Tck tanitim semineri notlari

I. Soykırım SUÇU

Soykırım suçu, Hitler tarafından Yahudi halkına karşı işlenen vahşetin bir benzerinin gelecekte bir daha tekrarlanmaması ve soykırımın en ağır şekilde cezalandırılması için 1948 yılında BM tarafından kabul edilen “Jenosit’in Önlenmesi ve Cezalandırılması Hakkında Sözleşme”ye ( Soykırım Sözleşmesine ) dayanmaktadır. TCK md. 76’ daki düzenleme bu Sözleşmenin 2. maddesinden alınmıştır.

Soykırım suçu, Uluslararası Nürnberg Askeri Mahkemesi Statüsünde insanlığa karşı suçlar içinde düzenlenmişti. Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi (md. 4 fık. 2), Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi statüleri (md. 2 fık. 2) ve UCM Statüsü (md. 6) soykırım suçunun tanımını Soykırım Sözleşmesinden aynen almıştır. Bu nedenle soykırım suçunun açıklanmasında, Soykırım Sözleşmesi ile bu uluslararası mahkemelerin kararları da dikkate alınmalıdır.

Literatür ve mahkeme kararlarında soykırım, en ağır uluslararası suç olarak nitelendirilmekte ve uluslararası hukukun emredici kuralları (ius cogens) arasında kabul edilmektedir. Soykırım Sözleşmesi’nin 1. maddesi soykırımı, “ister barış, ister savaş zamanında işlenmiş olsun bir uluslararası hukuk suçu” olarak tanımlayarak, 5. maddesinde taraf devletlere bu suçu önleme ve cezalandırma yükümlülüğü getirmektedir. Sözleşme, Türkiye tarafından da onaylanarak iç hukuka dahil edilmiştir. Sözleşeme ile kabul edilen cezalandırma yükümlülüğünün yerine getirilebilmesi için TCK’ da herhangi bir düzenleme yapılmamıştı. Yeni TCK. bu eksikliği gidermektedir. Yeni TCK yürürlüğe girmeden önceki dönemde bu suçlar, işleniş şekli dikkate alınarak kasten adam öldürme, adam öldürmenin nitelikli şekilleri, müessir fiil, kişi hürriyetini kısıtlama gibi suçlar olarak kabul edilmelidir.

Soykırım, ulusal (milli), etnik, ırki veya dini bir grubu kısmen veya tamamen yok etmek kastıyla işlenen fiillerden meydana gelmektedir. Suçun unsurlarını da, objektif (maddi) ve sübjektif (manevi) olmak üzere ikiye ayırarak incelemek mümkündür. Soykırım oluşturan fiiller Sözleşme ile korunan bir gruba yönelik olmalıdır.

1. Suçun Maddi Unsurları

A) Mağdurun milli, etnik, ırki veya dini bir gruba mensup olması

Soykırım suçunun koruduğu gruplar, Soykırım Sözleşmesi ve diğer uluslararası sözleşmelerde olduğu gibi TCK’ da sınırlı şekilde sayılmıştır. Bunlar, milli, etnik, ırki ve dini özellikleri taşıyan gruplardır. Bu sayım sınırlıdır. Uluslararası sözleşmelerde ve uluslararası teamül hukukunda sosyal, siyasi, ekonomik veya benzer gruplar soykırım suçu ile korunan gruplara dahil edilmemiştir. Soykırım ile korunan grupların ortak özelliği, guruba mensubiyetin doğumla oluşması ve bu nedenle de devamlı ve istikrarlı bir karaktere sahip olmasıdır.

a) Milli gruplar: Milli bir grubu oluşturan unsur, öncelikle üyelerinin aynı vatandaşlığa sahip olmalarıdır. Ayrıca ortak tarih, örf ve adet, kültür ve dil de grubu oluşturan değerlerdendir. Milli grupların tipik örneğini ulusal azınlıklar oluşturur.

b) Etnik gruplar: Etnik grubun özelliği, belli bir kültürel geleneğe sahip olması ve zaman içinde oluşmuş olmasıyla kendini gösterir. Grup üyeleri aynı dili konuşur; ortak geleneklere ve hayat tarzına sahiptirler. Etnik grup olmak için aynı ırka mensup olmak gerekli değildir.

c) Irki gruplar: Irk kavramı, üyelerinin aynı kalıtımsal (irsi), görülebilen deri rengi veya beden şekli gibi vücut özelliklerine sahip olduğu sosyal grupları tanımlamak için kullanılmaktadır.

d) Dini gruplar: Dini bir grubun mensupları aynı inanca sahip, aynı rehbere inanan, ortak manevi fikirlere sahip veya aynı ibadet şeklini icra eden kişilerden oluşur. Sadece büyük dini topluluklar değil, küçük topluluklar suçun koruduğu gruplar kapsamındadır. Dinsiz gruplar ise soykırım suçu ile korunan gruplara dahil değildir.

B) Suçun Faili

Soykırım suçunun faili herkes olabilir; ancak şimdiye kadar görüldüğü üzere failin kendisi de belli bir grubun mensubu olacaktır. Bu grup askeri, polis, paramiliter birlikler, gerilla grubu veya terör örgütü olabilir.

C) Soykırım Suçunun Bir Planın İcrası Suretiyle İşlenmesi

Yukarıda belirtilen Soykırım sözleşmesi ile uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde soykırım suçu için devlet veya örgüt tarafından hazırlanmış bir yok etme planının bulunması aranmamaktadır. Ancak böyle bir plan olmadan soykırım suçunu düşünmek hemen hemen imkansızdır. Diğer taraftan failin böyle bir planın veya bu planla ilgili politikanın bütün detaylarını bilmesi gerekli değildir. TCK’ da ki bu düzenlemeyi soykırım suçunun maddi unsuruna yeni bir unsur olarak değil, yok etme kastının ispatını kolaylaştıran bir unsur olarak anlamak gerekir.

D) Soykırım Suçunu Oluşturan Fiiller

Soykırım Sözleşmesi ve uluslararası ceza mahkemeleri statülerinde olduğu gibi TCK md. 76. ya göre, soykırım suçu, beş farklı şekilde işlenebilir. Aşağıda sayılanlar dışında başka fiiller soykırım suçunu oluşturmaz.

a) Kasten öldürme: Bundan anlaşılması gereken grup üyelerinin öldürülmesidir. Soykırım için TCK md. 82’de yer alan kasten öldürmenin nitelikli şeklinin bulunması gerekli değildir. Grubun önemli bir kısmının öldürülmesi gerekli değildir; bu nedenle soykırım kastıyla tek bir grup üyesinin öldürülmesi de soykırım suçunun varlığı için yeterlidir.

b) Kişilerin bedensel veya ruhsal bütünlüklerine ağır zarar verme: Fail, grup üyelerinden en az birine ağır bedensel veya ruhsal zarar vermelidir. Ağır ruhsal zarardan maksat, sağlığa ağır zarar verme, sakatlama, dış ve iç organlar ile duyuların ağır şekilde yaralanması anlaşılmaktadır. Cinsel saldırılar da ağır bedensel ve ruhsal zararlara neden olma fiili kapsamındadır.

c) Grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi sonucunu doğuracak koşullarda yaşamaya zorlanması: Soykırımın bu şeklinde mağdurun hayat ve vücuduna doğrudan bir saldırı yapılmamakta, ancak dolaylı yollardan grup üyeleri yok edilmeye çalışılmaktadır. Yok etmeye elverişli hayat şartlarına örnek olarak, grup üyelerini toplama kamplarında hapsetmek, yaşam için zorunlu gıda, elbise, barınma veya tıbbı ihtiyaçlardan mahrum etmek gösterilebilir. Yine ağır şartlar altında icra edilen ve grubun yok olmasına elverişli sistematik sürgün de soykırım oluşturabilir.

d) Grup içinde doğumlara engel olmaya yönelik tedbirlerin alınması: Doğumları engellemeye yönelik tedbirler, bir grubun uzun vadede yok olmasına neden olabilir. Bu yüzden bu soykırım şekli “biyolojik soykırım” olarak da ifade edilmektedir. Kısırlaştırma, zorla doğum kontrolü (çocuk düşürme), evlenme yasağı, hatta bir grubun etnik yapısını değiştirmeye yönelik cinsel saldırı fiilleri soykırım suçunu oluşturur.

e) Gruba ait çocukların başka bir gruba zorla nakledilmesi: Biyolojik soykırımın ikinci şeklini, gruba ait çocukların başka bir gruba zorla nakledilmesi oluşturur. Nakletme süreklilik arz etmeli ve grubun varlığını yok etme kastıyla işlenmelidir. Başka bir gruba nakledilen çocuklar kendi sosyal bağlarından koparılmakta ve kimliğine yabancılaştırılmaktadır. Gruba ait dil, gelenekler ve ahlaki değerler çocuğa yabancı kalmaktadır. Bu hükümle, çocukların mensup oldukları gruplardan çıkarılması ve gruba yabancılaşması önlenmek istenmektedir. Çocuk deyiminden 18 yaşını tamamlamamış kişi anlaşılmalıdır (TCK md. 6/1-b).

2. Suçun Manevi Unsuru

Soykırım suçunu oluşturan fiiller ancak kasten işlenebilir ve failde özel kastın bulunması gerekir.

Soykırım suçunun manevi unsurunu, soykırım oluşturan fiillerin fail tarafından bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi oluşturur. TCK md. 76’da sadece öldürme fiilinde failin kastından bahsedilmekle birlikte, TCK md. 21’de suçun oluşması için failin kasten hareket etmesi gerektiği belirtildiği ve 22. madde de taksirle işlenen fiiller ancak kanunda açıkça belirtildiği takdirde cezalandırılacağı açıklandığı için, diğer soykırım fiilleri içinde failin kastının aranacağı anlaşılmaktadır.

Bir fiilin soykırım olarak cezalandırılabilmesi için genel kast yeterli değildir. UCM Statüsü’nün 6. maddesinde, ulusal, etnik, ırki veya dini bir grubu “tamamen veya kısmen yok etmek kastıyla” fiilin işlenmesinden bahsedilerek failde özel kastın varlığı aranmıştır. TCK md. 76’da da milli, etnik, ırki veya dini bir “grubun tamamen veya kısmen yok edilmesi maksadıyla” denilerek failde özel kast varlığının aranacağı açıkça belirtilmiştir. Yok etme kastı, soykırım suçunu diğer suçlardan, özellikle de insanlığa karşı suçlardan ayırmada en önemli kriterdir.

Failin kastının grubun tamamını yok etmeye yönelik olması zorunlu değildir. Grubun önemli bir kısmını yok etmek isteğiyle hareket edilmesi yeterlidir. Bu nedenle, grubun sayıca önemli bir kısmını yok etmek kastı yanında, grubu temsil eden kesimi - örneğin yönetici kısmını - yok etmek kastı, özel kastın varlığı için yeterlidir.

3. Soykırım Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı

Soykırım suçu oluşturan bazı fiiller aynı zamanda insanlığa karşı suç oluşturabilir. Her iki suçun varlığı aynı anda mümkündür. Diğer taraftan soykırım suçundaki fiiller ceza kanununda cezalandırılan diğer suçları da oluşturabilir. Örneğin, soykırım kastıyla öldürme, TCK md. 81 (ve devamındaki) kasten öldürme suçunu da oluşturabilir. Bu durumda soykırım kasten öldürmeye göre özel hüküm niteliği taşıdığı için fail soykırımdan cezalandırılacaktır.

4. Suçun yaptırımı

Soykırım suçunun cezası ağırlaştırılmış müebbet hapistir (md. 78/2). TBMM Genel Kurulunda verilen önerge doğrultusunda 78. maddenin ikinci fıkrasına “soykırım kapsamında işlenen kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima hükümleri uygulanır” şeklinde bir ekleme yapılmıştır. Buna göre, örneğin, fail soykırım amacıyla on kişiyi öldürmüşse, on defa ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilecektir. Yine fail, soykırım kastıyla bir etnik grubun üyelerinin öldürülmesi emretmiş ve örneğin yüz kişi öldürülmüşse, failin (amirin sorumluluğu hükümleri uyarınca) yüz defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum edilmesi gerekecektir. Bu değişikliğin amacı, soykırım ve insanlığa karşı suçların faillerinin ceza kanununda kasten öldürme ve yaralama faillerine göre avantajlı konuma geçmelerinin önlenmesi olabilir. Bu düzenleme soykırım kastıyla kasten öldürme fiili açısından belki kabul edilebilir. Ancak, soykırım kastıyla kasten yaralama açısından kabul edilmesi mümkün olmayan ağır cezai yaptırım söz konusu olmaktadır. Örneğin, failin soykırım amacıyla iki kişiyi yaralaması halinde fail iki defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum edilecektir.

Tüzel kişiler hakkında ceza kanununuzdaki sisteme uygun olarak güvenlik tedbirine hükmedilebilecektir.

5. Zamanaşımı

TCK md. 76’nın son fıkrasında, uluslararası hukukta kabul edildiği gibi, soykırım suçlarının zaman aşımına uğramayacağı kabul edilmiştir. 1968 tarihli savaş suçları ve insanlığa karşı suçlarda zamanaşımının kabul edilmemesine ilişkin sözleşme bu suçlarda zamanaşımının kabul edilmemesini düzenlemektedir. Yine UCM Statüsünün 29. maddesinde Mahkemenin yargı yetkisine giren suçlar (soykırımı, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı savaşı suçu) zamanaşımına uğramayacaktır.

II. İnsanlığa karşı suçlar

İnsanlığa karşı suçların tanımı ilk defa Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Statüsünde (md. 6/c) yer almıştır. İnsanlığa karşı suçlar, uluslararası teamül hukukuna göre de cezai sorumluluğu gerektirmektedir. Eski Yugoslavya İçin UCM Statüsü (md. 5) ile Ruanda Uluslar arası Ceza Mahkemesi Statüsü (md. 3) de uluslararası teamül hukukuna göre insanlığa karşı suçların cezalandırılabilirliğinden hareket etmektedir. UCM Statüsü md. 7 ise insanlığa karşı suç oluşturan fiilleri ve tanımlarını içeren kapsamlı bir düzenleme getirmiştir.

Genel ceza hukuku normlarının uygulanması ile de insanlığa karşı suçlar çoğunlukla yeterli derecede ağır müeyyidelerle cezalandırılabilir ve bu açıdan da ulusal hukuktaki özel ceza normunun yokluğu çoğunlukla gerçek bir cezasızlık tehlikesi doğurmaz. Ancak, genel ceza hukukunun uygulanması, insanlığa karşı suçların gerçek boyutunu kapsayamaz. Suçun sivil halka karşı yaygın veya sistematik bir saldırı kapsamında işlenmiş olduğu gerçeği, cezai yaptırım tespit edilirken nazarı dikkate alınmaz. Bu yüzden TCK’ da insanlığa karşı suçların düzenlenmiş olması yerindedir. Ancak TCK md. 77’de insanlığa karşı suçlar düzenlenirken UCM Statüsü’ndeki düzenlemenin dikkate alınmadığı görülmektedir. İnsanlığa karşı suçların unsurları ve suç oluşturan fiillerin neler olduğunu uluslararası hukukta geçerli anlayışı yansıtacak şekilde düzenleyen UCM Statüsü md. 7’deki düzenlemenin TCK’ da niçin dikkate alınmadığını anlamak mümkün değildir. Bu konuda madde gerekçesinde de bir açıklamaya yer verilmemiştir.

1. Suçun Maddi Unsurları

A) Bir Plan Doğrultusunda Sistemli Olarak İşlemek

TCK md. 77/1’e göre, insanlığa karşı suç oluşturan fiiller “bir plan doğrultusunda sistemli olarak” işlenmiş olmalıdır.

UCM Statüsü md. 7/1’de ise, insanlığa karşı suçları, “herhangi bir sivil halka karşı yapılan yaygın veya sistematik bir saldırının parçasını oluşturan ve saldırının varlığı bilinerek işlenen” ve bu maddede sayılan fiiller oluşturmaktadır. Özellikle suç kurbanlarının çokluğu, saldırının yaygın olduğunu gösterir. Saldırının sistematik olması ise, her bir fiilin daha önceden mevcut bir plan veya politika takip ederek işlenmesini ifade etmektedir.

Saldırının “sistemli” olması kapsamına, bir plan doğrultusunda fiilin işlenmesi de dahildir. Bu açıdan TCK md. 77/1’deki “bir plan doğrultusunda” suçun işlenmiş olması, işlenen fiillerin “sistemli” olmasını açıklayıcı niteliktedir. Ancak UCM Statüsünde yer alan, insanlığa karşı suç oluşturan fiillerin “yaygın” olarak işleniyor olması halinde TCK açısından insanlık aleyhine suç olarak değerlendirilemeyecektir.

B) Saldırının Toplumun Bir Kesimine Yönelik Olması

TCK md. 77/1’e göre insanlığa karşı suç oluşturan fiiller “toplumun bir kesimine karşı” işlenmiş olmalıdır. UCM Statüsünde ise, insanlığa karşı suçların “sivil halka yönelik bir saldırının parçası” olmalıdır. Bunun anlamı, suçun doğrudan bireyleri hedef almamış olması, sivil halka karşı işlenmesidir. Ancak, bir devletin veya bir bölgenin bütün halkının saldırının hedefi olması gerekmez. Bu koşul, suçun kollektif özelliğini vurgulamakta ve böylece doğrudan tek tek kişilere yönelik saldırıları kapsam dışı bırakmaktadır.

TCK md. 77/1’deki “toplumun bir kesimine karşı” kavramı, UCM Statüsü md. 7/1 ile birlikte yorumlayarak, sivil halkı tanımlamak için kullanıldığını kabul etmek gerekir.

C) İnsanlığa Karşı Suç Oluşturan Fiillerden Birisinin İşlenmesi

Hangi fiillerin insanlığa karşı suç oluşturacağı TCK md. 77/1’de sekiz bent halinde sayılmıştır. Burada sayılan fiiller, toplumun bir kesimine yönelik olarak işlenmekte olan fiillerin parçasını oluşturmalıdır. Sayılan bu bireysel fiilleri insanlığa karşı suç haline getiren, bu fiillerin planlı ve sistemli bir şekilde işlenmekte olan fiillerin bir kısmını oluşturması ve failin de kendi fiilini işlerken bunun bilincinde olmasıdır.

TCK md. 77/1’de sayılan bu fiillerden, kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, eziyet, kişi hürriyetinden yoksun kılma, bilimsel deneylere tabi kılma, cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı, zorla fuhşa sevk etme suçları, TCK’ nın diğer kısımlarında “adi” suçlar olarak da düzenlenmiştir. Zorla hamile bırakma suçu ise TCK ’ da doğrudan düzenlenmemiştir.

TCK’ nun bu düzenlemesi UCM Statüsünde sayılan insanlığa karşı suç oluşturan fiillerden birçok noktada ayrılmaktadır. UCM Statüsü md. 7/1’e göre insanlığa karşı suçlar şunlardır:

- Kasten öldürme,

- İmha,

- Köleleştirme,

- Sürgün veya halkın zorla nakli,

-Uluslararası hukukun temel kurallarına aykırı olarak hapis veya bedensel özgürlükten diğer ağır mahrumiyetler,

- İşkence,

- Irza geçme, cinsel kölelik, fuhşa zorlama, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya bunlara benzer ağırlıkta diğer her hangi bir cinsel şiddet fiilini işlemek,

- Siyasi, ırki, ulusal, etnik, kültürel veya dini nedenlere ya cinsiyete dayanan nedenlere kovuşturma (zulüm).

- Kişilerin zorla kaybedilmeleri,

- Irk ayrımcılığı,

- Diğer insanlık dışı fiiller

Görüldüğü gibi, statüde insanlığa karşı suç olarak kabul edilen, imha, sürgün veya halkın zorla nakli, cinsel kölelik, zorla kısırlaştırma, siyasi veya diğer nedenlerle kovuşturma, kişilerin zorla kaybedilmesi, ırk ayrımcılığı ve diğer insanlık dışı fiillerin 77. madde karşılığı bulunmamaktadır. Ancak bu fiillerin, ceza kanunumuzun diğer kısımlarında suç olarak düzenlenmiş fiiller kapsamına girmesi mümkündür.

2. Suçun Manevi Unsuru

TCK md. 77’ye göre, insanlığa karşı suç sayılan fiiller fail tarafından “siyasi, felsefi, ırki veya dini saiklerle” işlenmelidir. Buna göre failde, özel kastın varlığı gereklidir. UCM Statüsünde ve Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünde insanlığa karşı suçların tanımlarında failde özel kastın varlığı gerekli değildir. Eski Yugoslavya İçin Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsünde sadece insanlığa karşı suç oluşturan fiiller arasında yer alan “siyasi, ırki ve dini nedenlerle kovuşturma (zulüm) yapma” fiili açısından failin özel kast ile hareket etmesi gerekmektedir. Buna karşın Uluslararası Ruanda Ceza Mahkemesi Statüsünün 3. maddesinde, insanlığa karşı suçların, sivil halka karşı, “ulusal, politik, etnik, ırksal veya dini saiklerle işlenen yaygın veya sistematik herhangi bir saldırının parçasını oluşturması” aranmaktadır. Bu açıdan failde ayrımcılık gözeten bir özel kastın varlığı aranmaktadır.

TCK md. 77’deki düzenleme Ruanda Statüsüne benzemekle birlikte, failin saiki açısından farklılıklar vardır. Çünkü md. 77/1’de failin “siyasi, felsefi, ırki veya dini saiklerle” insanlığa karşı suç oluşturan fiillerin işlenmesi gerekmektedir. Bu açıdan failde, maddede sayılan fiillerin “toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak işlenen” fiillerin bir parçasını oluşturduğunun bilinmesi yeterli değildir. Failde ayrıca siyasi, felsefi, ırki veya dini nedenlere dayanan bir ayrımcılık kastının da bulunması aranacaktır.

3. Suçun Yaptırımı

Meclis Adalet Komisyonu’nda kabul edilen TCK Tasarısı’nda bütün fiiller için ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası öngörülmüştü. Tasarının 78. maddesi TBMM Genel Kurulu’nda yapılan öneri doğrultusunda değiştirilerek, kasten öldürme halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası, diğer fiiller için ise 8 yıldan az olmamak üzere hapis cezası kabul edilerek, cezanın kusur ile orantılılığı korunmuştur.

TBMM Genel Kurulu’nda bir değişiklik daha yapılarak, kasten öldürme ve kasten yaralama suçları açısından, belirlenen mağdur sayısınca gerçek içtima kurallarının uygulanması kabul edilmiştir. Bu açıdan fail insanlığa karşı suç teşkil eden fiil olarak 10 kişiyi öldürmüşse, on defa ağırlaştırılmış müebbet hapse mahkum olacaktır.

İnsanlığa karşı suçlara tüzel kişilerin katılması durumunda, tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmedilebilecektir.

4. Zamanaşımı

Soykırım suçunda olduğu gibi, insanlığa karşı suçlarda da zamanaşımı işlemeyecektir.