Tck tanitim semineri notlari
Yüklə 4,78 Mb.
|
Cinsel tacizMADDE 105. - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur. Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. (2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, 86okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz .87
Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır. Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir. Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.
5237 sayılı Yeni Ceza Kanunu, kişilerin cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiilleri yürürlükteki 765 sayılı Kanunun aksine “genel ahlâkı ve aile nizamını” ilgilendiren ihlaller olarak değil, kişisel değerleri yönelik tecavüzler olarak değerlendirmiştir. Yeni TCK da kişinin haklarını topluma karşı işlenen suçlara göre daha ön planda tutulduğu için, kanun sistematiğine uygun olarak kişilere karşı suç olarak ele alınmıştır. Bu çerçevede, cinsel dokunulmazlığı ihlal eden fiiller Yeni Ceza Kanununun özel hükümlere ilişkin “ikinci kitabının” “kişilere karşı suçları” cezalandıran “ikinci kısmının” “altıncı bölümünde” yaptırım altına alınmıştır. Kanunda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, dört ana suç tipi halinde, “cinsel saldırı”, “çocukların cinsel istismarı”, “reşit olmayanla cinsel ilişki” ve “cinsel taciz” başlıkları ile düzenlenmiştir. I. KORUNAN HUKUKİ YARAR Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukuki değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır. Cinsel dokunulmazlık, kişiliğin dokunulmazlığının bir parçası olmak nedeniyle hukuki korumanın konusunu oluşturmaktadır. Kişiler, gerek maddi gerekse manevi tamlıklarını etkileyebilecek cinsi saldırılara karşı masun olmadıkça gerçek anlamda özgür sayılamazlar. Zira, cinsel dokunulmazlığı karşı fiiller kişilerin cinsi ilişkiler yönünden onurunu ihlal etmektedir. Kanun koyucu bu nedenle en geniş haliyle bu tür ihlalleri yaptırım altına almaya çalışmıştır. II. CİNSEL DOKUNULMAZLIĞA KARŞI SUÇLAR Cinsel dokunulmazlık, kişilere karşı cinsel davranışların gerçekleştirilmesiyle ihlâl edilir. Cinsel davranışlar ise, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen hareketleri ifade eder. Buna göre, Kanunun bu bölümünde yer alan suçlarla, cinsel amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen filler yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu cinsel dokunulmazlığa karşı suçları, cinsel davranışların vücut bütünlüğünü ihlal edip etmemesinden hareketle düzenlemiştir. Cinsel davranışla kişinin vücut dokunulmazlığı ihlal edildiğinde kasten yaralama suçundan ayrı ve bağımsız olarak düzenlenmiştir. Çünkü burada acı çekme aranmaz. Cinsel davranış nedir? Kişilerin cinsel arzularını tatmin amacına yönelik her davranış cinsel davranıştır. Bunların bir kısmı cinsel arzuların tatmin edilememesi nedeniyle de gerçekleşebilir. Cinsel motifli her davranış cinsel davranış alanında değerlendirilecektir. Yeni yasa özellikle kadın haklarının gelişimine paralel olarak “ırz” kavramına yer vermemiştir. Zira, ırz kavramı temelde ataerkil bir yaklaşımı ifade eder ve kadının ırzı ve namusu “toplumsal bir mal, erkeğin bir malı olarak” görülmenin ifadesi olarak ele alınırdı. Yeni düzenleme cinsel saldırı suçunda gerek fail ve gerekse de mağdur açısından kadın-erkek ayrımını kaldırmış, cinsel saldırıyı kişiye karşı bir suç olarak ele almıştır. Eski düzenlemelerde ve anlayışta; “erkek, cinsel arzularını tatmin için ırza geçer, evlenmek için kaçırırdı. Evlenirse sorun kalmazdı. Küçük kızı kaçırmak, onun hürriyetine yönelik bir saldırı değil babasının aile değerlerine bir saldırı olarak kabul edilirdi.” Bugün bu anlayışlar tümü ile terk edilmiştir. 1. Cinsel Saldırı Suçu Yeni Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçu, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki sarkıntılık, ırza tasaddi ve ırza tecavüz suçlarının karşılığını oluşturmaktadır (m. 414, 416, 417, 418, 421). Yeni TCK da bu suçlar ırza geçme ve ırza tasaddi olarak bir ayrıma tabi tutulmamıştır. Cinsel saldırı suçu, ya vücuda organ veya sair bir cisim sokmadan vücut dokunulmazlığının ihlali yoluyla (“basit cinsel saldırı”) (m. 102/1), ya da vücuda organ veya sair cisim sokarak vücut dokunulmazlığının ihlaliyle (“nitelikli cinsel saldırı”) (m. 102/2) işlenebilir. 102/1 de eski TCK daki ırza tasaddi olarak belirtilen davranışlar düzenlenmiştir. Buna karşılık ırza geçme boyutu kapsamını içinde kabul edilebilecek davranışlar ise 102/2 de düzenlenmiştir. A. Cinsel saldırı suçunun temel şekli Cinsel saldırı suçunun temel şekli 102. maddenin 1. fıkrasında tanımlanmıştır. Buna göre, cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal edilmesi cinsel saldırıdır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekmektedir. Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen cinsel davranışlarla bu suç işlenemez. a.Faili ve Mağduru: Bu suç herkes tarafından herkese karşı işlenebilir. Ancak mağdur coçuk olmayacak. Suçun mağduru farklı cinsten bir kişi olabileceği gibi, aynı cinsten bir kişi de olabilir. Kanunda fail ve mağdur bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. b. Maddi unsur: Cinsel saldırı suçunun temel şekli, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla işlenebilir. Cinsel davranış cinsel arzuların tatmin amacına yönelik tüm davranışlardır. Ancak bu davranış cinsel ilişki boyutuna varmayacak davranışlardır. Bu suçun oluşması için fiziki temas gerekmektedir. Tasaddi ve sarkıntılık bunun içine girmektedir. Ancak buradaki sarkıntılık fiziki temas ile yapılandır,yoksa Yargıtay içtihatlarına göre söz atmanın tevali etmesiyle oluşan hali değildir. “Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler” ( madde gerekçesi). Suçun oluşabilmesi için, objektif olarak cinsel arzuları tatmin amacına yönelik şehevî nitelikteki hareketlerin gerçekleştirilmesi yeterli olup, failin cinsel arzuların fiilen tatmin etmiş olması gerekli değildir. Sarkıntılık ve ırza tasaddi olarak bilinen fiiller cinsel saldırı suçunun temel şekline uygun ihlalleri ifade eder. Buna göre, cinsel arzuları tatmin amacıyla bir kişiyi okşamak, sağını solunu ellemek, cinsel arzuların cinsel ilişki boyutuna vardırmadan kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal ederek teskin etmek, mağduru devamlı surette sarılıp öpmek ve mahrem yerlerinin sıkıştırmak gibi hareketler cinsel saldırı suçunun temel şeklini oluşturacaktır. c.Manevi unsur: Bu suçun manevi unsuru kasttır. Cinsel arzuları tatmin saikiyle kişilerin vücut dokunulmazlığını ihlal edecek davranışların gerçekleştirilmesi ile suç tamamlanır. d. Hukuka aykırılık unsuru: Kişilerin rızası hilafına gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilleri suç teşkil eder. Bu nedenle, ilgilinin (cinsel davranışlara maruz kalanın) bu tür davranışlara rıza göstermesi fiilin hukuka aykırılığını ortadan kaldırır. Geçerli bir rıza beyanında bulanabilecekler öncelikle reşit olan yetişkinlerdir. Çocukların cinsel istismarına ilişkin 103. maddeyi de dikkate alarak, onbeş yaşını doldurmuş ve kendilerine yönelik bu nitelikteki fiiller bakımından algılama yeteneği gelişmiş çocukların da rızaya ehil olduklarını belirtebiliriz. e.Kovuşturma: Suçun temel şekline ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur. B- Nitelikli Cinsel Saldırı suçu 102. maddenin 2. fıkrasında nitelikli cinsel saldırı suçu düzenlenmiştir.Bu suçun oluşması için ”fiilin vücuda (vajinal, anal veya oral yoldan ) organ ( cinsel organ,parmak, el gibi.) veya sair bir cisim (cop,şişe gibi) sokulması suretiyle işlenmelidir. a.Maddi unsur: Cinsel saldırı suçunun nitelikli hali vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesiyle gerçekleştirilir. Vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Buna göre, vücuda penis sokulmasını ifade eden ırza tecavüz olarak nitelendirilen fiillerin yanı sıra, vücuda cisim sokulması da cinsel saldırı suçunu oluşturacaktır. b. Manevi unsur: Kasten işlenebilen bir suçtur. Ancak suçun temel şeklinden farklı olarak, bu fiillerin birinci fıkradaki gibi mutlaka cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir,fakat ağza bir cisim veya organ sokulması halinde cinsel amacın aranması gerekir.Burada illa cinsel organın mağdura değil ,bazı durumlarda faile sokulması sureti ile de olabilir. Cinsel amaçla da bu fiillerin gerçekleştirilmesi halinde suç oluşur. Örneğin, iktidarsız bir kişinin bu durumundan kaynaklanan sebeplerle mağdurun vücuduna cisim sokacak olursa cinsel amaçlı bir cinsel saldırı fiilini gerçekleştirmiş olacaktır. c. Hukuka aykırılık unsuru: Cinsel saldırıyı oluşturan hareketler, mağdurun iradesi dışında ve onun rızası hilafına gerçekleştirildikleri için suç teşkil etmektedir. Bu nedenle, ilgilinin onayı olmadan gerçekleştirilen organ veya sair cisim sokma şeklindeki davranışlar hukuka aykırıdır. Rızaya ehliyet bakımından suçun temel şekline ilişkin yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. d.Suçun eşe karşı işlenmesi : 2. fıkranın ikinci cümlesinde bu suçun eşe karşı işlenmesi bir suç olarak düzenlenmiştir. Evlilik birliği kişiler açısından bir sadakat yükümlülüğü getirir. Bu yükümlülük eşlerin cinsel arzularını bir başkası ile cinsel ilişkiye girerek tatmin etme yasağı ve bu nedenle evlilik birliği eşlerin cinsel arzularını karşılıklı olarak tatmin konusunda bir yükümlülük getirir. Ama bu yükümlülük bu arzunun doğal şartların da ve doğal olarak tatmini halinde ortaya çıkabilir. Bu bakımında doğal olmayan bir yolla diğer eşin rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranış cinsel saldırı suçunu oluşturur. Eşe karşı 102/1 kapsamında kalan bir hareket söz konusu ise eylem suç teşkil etmez. e.Kovuşturma: Nitelikli cinsel saldırı suçunun re’sen kovuşturulan bir suçtur. Buna karşın, eşler arasında işlenen cinsel saldırı suçunun takibi şikayete bağlanmıştır (102/2, 2. cümle) C.Suçun Özel Görünüş Biçimleri Cinsel saldırı suçuna teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler uygulanır. İçtima bakımından şu hususlara değinilmesi gerekmektedir: Cinsel saldırı suçunun nitelikli halleri (m. 102/2-3) ve netice sebebiyle ağırlaşmış halleri (m. 102/5-6) bakımından bileşik suç (m. 42) hükümlerine göre hareket etmek gerekmektedir. Cinsel saldırının cebir kullanılarak işlendiği hallerde, fail, mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılmışsa, gerçek içtima hükümleri çerçevesinde ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı da sorumlu tutulacaktır (m. 102/4). Cinsel saldırı suçu, zincirleme suç (m. 43/3) hükümlerinin uygulanmasında istisna tutulmuştur. Buna göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerek aynı kişiye karşı değişik zamanlarda gerçekleştirilen, gerekse tek fiille birden fazla kişiye karşı aynı zamanda işlenen cinsel saldırı fiilleri bakımından gerçek içtima hükümleri uygulanarak, her bir ihlal bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır. D.CİNSEL SALDIRI SUÇUNUN NİTELİKLİ HALLERİ: Cinsel saldırı suçunun nitelikli hallerine 102. maddenin 3. fıkrasında yer verilmiştir. Fıkrada, suçun belli durumda bulunanlara karşı işlenmesi, bazı sıfatı taşıyanlarca işlenmesi veya belli vasıtalarla işlenmesi cezanın yarı oranında artırılmasını gerektiren nitelikli haller olarak düzenlenmiştir. Buna göre cinsel saldırı fiillerinin; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, Cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi halinde, sadece bu nedenle (d ) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamaması gerekmektedir. Kovuşturma: Bu nitelikli hallerin varlığı halinde 1. fıkradaki suçun soruşturma ve kovuşturması için şikayet aranmamaktadır. Burada değinilmesi gereken önemli olan bir husus akıl hastalarına karşı işlenen cinsel saldırı suçlarıdır. 18 yaşını tamamlamış akıl hastası algılama yeteneğini tamamen yitirmemişse işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını kavraya biliyorsa,cebir tehdit kullanılmamışsa,iradesi herhangi bir şekilde devri dışı bırakılmamışsa ,rıza varsa suç oluşmayacaktır. Akıl hastalarının da cinsel isteklerini tatmin hakkı vardır. Ancak akıl hastası algılama yeteneğinin tamamen yitirmiş işlediği fiilin anlam ve sonuçlarını hiç kavrayamıyorsa bu suç oluşur. Akıl hastasının iradesi devre dışı bırakılmaması gerekmektedir.Akıl hastası 18 yaşından küçük ise 103 teki cinsel istismar suçu oluşur. Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hali dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu şuçlar işlenebilir. Maddenin 4. fıkrasında “ mağdurun direncinin kırılmasına sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması halinde” , ayrıca kasten yaralama suçundan da ceza verileceği düzenlenmiştir.Doğal olarak bu suçun işlenmesinde bir cebir vardır bu cebirin kişinin direncini kırabilecek ölçüde bir cebir olması gerekir. Normal bir itekleme , mağdurun kollarından tutma onun hareket alanını kısıtlama yada mağdurun ağzını kapatma suçun temel şekline ilişkin bir unsurdur. Kişinin bu suçun işlenmesine yönelik direncini kırabilecek ölçüdeki cebir suçun temel halinin unsurudur. Fail bu direnci kırmayı aşan bir kuvvet kullanmış ise hem cinsel saldırı suçunda ve hem de kasten yaralama suçundan ceza alır. Örneğin saldırı sırasında, kişi cinsel arzularını tatmin için mağdur üzerine şiddet kullanmış olabilir, bu saldırı yaralama suçunun basit halinin aşan bir şiddet ise ve saldırı cinsel motif olmasına rağmen kişi ayrıca yaralamadan ceza alır. Bu her mağdurun fiziki yapısına ve yaşına göre değişir, bunu aşan cebir varsa kasten yaralamadan da ceza verilecektir.Ancak yaralama suçunun neticesi sebebi ile ağırlaşmış yaralama oluşması gerekir ( 87.maddenin 1,2,3.fıkraları. ) E. Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel Saldırı Suçları Cinsel saldırı fiilleri neticesinde, mağdurun beden veya ruh sağlığı bozulmuşsa, fail hakkında on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacaktır (m. 102/5); mağdur bitkisel hayata girmiş veya ölmüşse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır (m. 102/6). Ancak bu fıkralara göre sorumluluğunun söz konusu olabilmesi için 23. maddede öngörüldüğü şekilde failin ağır neticeler bakımından taksir seviyesinde kusurunun bulunması gerekmektedir. Maddenin 5. fıkrasında “mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulması durumunda faile verilecek ceza 10 yıldan az olamaz”. Aslında her cinsel saldırı suçunda kişinin ruh sağlığında bir bozulma vardır. Burada kızlık zarına da değinmek gerekir. Kızlık zarı beden bütünlüğü içinde değerlendirilmiyor (tıpçılara göre )dolayısı ile kızlık zarının bozulması beden sağlığının bozulması olarak değerlendirilemez ancak toplumda ki genel telakkiye bakmak lazım böyle bir durumda mağdurun psikolojisi ve ruh sağlığı bozulabilir. Bu unsurun hangi hallerde ve nasıl uygulanacağı tereddütlüdür. Çoğu zaman kişinin cinsel saldırıya uğraması durumunda beden veya ruh sağlığı açısından bir zarara uğraması mümkün olacaktır. Burada yer alan nitelikli haller seçimlik olarak sayılmışlardır. Bunlardan bir veya bir kaçının birlikte gerçekleşmiş olması halinde hakim cezanı temel şeklini belirlerken alt sınırdan ayrılabilir. Yarı oranında artırma bunun üzerinden yapılar. Temel ceza altı yıl ise ve bir kat arttırılır dendiğinde ceza 12 yıldır. İki kat artırılır denirse ceza 18 yıl olacaktır. Alacağım diye kandırıp kızlık bozma eylemi suç olmaktan çıkarıldı. Burada failin saiki değerlendirilerek ceza verilmişti. Bu tür suçlarda mağdurun rızası bulunmaktadır. Ancak mağdurun bu rızası evlenme vaadi ile sakatlanarak temin edilmiştir. Hilenin gerçekleştirilen fiilin şartlarına ilişkin olması gerekir. Bu nedenle ileride gerçekleşecek bir olay hakkında (evlenme) hile yapılması suçu oluşturmaz. Bu nedenle yeni düzenlemeye göre, reşit bir kişinin evlenme vaadi ile kandırılıp cinsel ilişkiye girilmesi durumunda failin bu kandırması suç teşkil etmeyecektir. Suçun mağdurunun ilişkide aktif olan kişi olması gerekli değildir. Bir kadın tarafından bir erkeğe cinsel saldırıda bulunulmasında mağdurun vücuduna değil failin vücuduna organ sokulmaktadır ancak fiil yine de vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu (102/2) oluşturur. Yine 14 yaşındaki bir erkek ile ilişkiye giren 29 yaşındaki bir kadının eylemi çocuğun vücuduna organ sokularak cinsel istismar suçunu oluşturur (103/2).
Yürürlükteki 765 sayılı TCK’nın 414., 415., 416., 417. ve 418. maddelerinde yaptırıma bağlanan suçlar, 5237 sayılı Yeni Ceza Kanununun 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı başlığı ile düzenlenmiştir. Yeni Ceza Kanununda çocuklara yönelik cinsel davranışlar kazuistik bir yöntemle değil, cinsel istismar başlığı altında tek maddede düzenlenmiş bulunmaktadır.
Kanunun 103. maddesinin 1. fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli düzenlenmiştir. Bu suç tipini basit cinsel istismar olarak da adlandırmak mümkündür. 103. maddenin 1. fıkrasında cinsel istismar deyiminden ne anlaşılacağı da açıklanmıştır: Buna göre cinsel istismar, Onbeş yaşını tamamlamamış çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, Onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, Onbeş yaşını tamamlamış algılama yeteneği gelişmiş ve fakat on sekiz yaşını tamamlamamış çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismarı oluşturmaktadır. Buna göre, onbeş yaşını tamamlamış ve algılama yeteneği gelişmiş çocuklara karşı rıza üzerine gerçekleştirilen cinsel davranışlar madde kapsamında cezalandırılan suçu oluşturmamaktadır. Mağdur 18 yaşından büyük ise ve akıl hastası ise eylemin ne olacağı tartışmalıdır. Mağdur akıl hastası ise, yaşı 18 den büyük ise ve rızası var ise suç oluşmaz. (102/3-a kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir.) a.Maddi unsur: Suçun maddi unsurunu cinsel istismara yönelik cinsel davranışların gerçekleştirilmesi oluşturmaktadır. Cinsel davranışlar, yukarıda belirtildiği gibi, cinsel amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilen her türlü davranışı ifade etmektedir. Buna göre, cinsel istismar mağduru olabileceği belirtilen çocuklara karşı gerçekleştirilen söz atma, sarkıntılık ve tasaddi mahiyetindeki fiiller suçun maddi unsurunu oluşturacaktır. b.Manevi unsur: Suçun manevi unsuru kasttır. Failin, mağdura (çocuğa) karşı cinsel amaçlı veya cinsel arzuları tatmine yönelik cinsel davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. c.Hukuka aykırılık unsuru: Maddede cinsel istismar suçu düzenlenirken cinsel saldırıdan değil, cinsel davranıştan söz edilmiştir. Bunun sebebi, 103. maddenin 1. fıkrasında cinsel istismarın mağduru olarak gösterilen çocukların, kendilerine yönelik cinsel davranışlara gösterecekleri rızanın geçerli olmayacağını belirtmek ihtiyacıdır. Buna göre, “erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların kişinin rızasına aykırı olması gerekir. Aksi takdirde, yani kişinin rızasının bulunması hâlinde, ceza hukuku sorumluluğunu gerektiren davranışlardan söz edilemez. Erişkin kişilere karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından rızanın varlığı, ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmaktadır. Buna karşılık, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından, rızanın varlığı ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Başka bir deyişle, kendisine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar açısından bu çocuğun rıza açıklamasında bulunması, fiili suç olmaktan çıkarmayacak ve kişinin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Bu bakımdan, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, cinsel istismar olarak kabul edilmiştir. Onbeş yaşını tamamlamış ve maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar olarak nitelendirilebilmesi için, bunların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu nitelendirme, cinsel saldırı ve cinsel istismar fiilleri açısından ortaya konan ayırım ölçütüne aykırı olmakla birlikte; suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak, söz konusu fiillerin de bu madde kapsamında suç olarak tanımlanması yoluna gidilmiştir” (bkz: madde gerekçesi). B. Nitelikli Cinsel İstismar Yeni Ceza Kanununun 103. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi” nitelikli istismarı oluşturmaktadır. Bu durumda faile, maddede öngörüldüğü şekliyle 1. fıkradakine nazaran daha fazla cezaya hükmedilecektir. Nitelikli cinsel istismar biçimde gerçekleşen cinsel davranışlar da, cinsel bir amaçla veya cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olabilir.102\2 ile ilgili açıklamalarımız burası içinde geçerlidir. C. Suçun Özel Görünüş Biçimleri Çocukların cinsel istismarında teşebbüs ve iştirak bakımından genel hükümler geçerlidir. Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması halinde gerçek içtima hükümlerine göre hareket edilerek, cinsel istismar ve kasten yaralama suçları bakımından ayrı ayrı kovuşturma yapılacaktır. Maddenin 3. ve 4. fıkralarında düzenlenen suçun nitelikli halleri ile 6. ve 7. fıkralarda düzenlenen suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerinde bileşik suç hükümlerine göre hareket etmek gerekecektir. Cinsel istismar suçunda zincirleme suç (m. 43/3) hükümleri uygulanmayacaktır. Buna göre, bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerek aynı çocuğa karşı değişik zamanlarda gerçekleştirilen, gerekse tek fiille birden fazla kişiye karşı aynı zamanda işlenen cinsel istismar fiilleri bakımından gerçek içtima hükümleri uygulanarak, her bir ihlal bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır.
Çocukların cinsel istismarı suçunun, çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa sağlık hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte.gerçekleştirilmesi, kabul edilen ilk nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/3). Ancak suçun silahla işlenmesi ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenmemiştir. Cinsel istismarın, onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren diğer nitelikli hali oluşturmaktadır (m. 103/4). Ancak, bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır. E. Netice Sebebiyle Ağırlaşmış Cinsel İstismar Cinsel istismar fiili mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına yol açması (m. 103/6) veya bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması (m. 103/7) bu suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hallerini oluşturmaktadır. Failin bu ağır neticeler bakımından sorumlu tutulabilmesi için 23. maddede öngörüldüğü şekliyle en azından taksir seviyesinde kusurunun bulunması gerekmektedir. F. Kovuşturma: Cinsel istismar suçunun gerek basit şekli gerekse nitelikli şekli re’sen kovuşturulmaktadır. 3. Reşit Olmayanla Cinsel İlişki Suçu Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu 5237 sayılı Yeni Ceza Kanununun 104. maddesinde düzenlenmiştir. Yürürlükteki 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 414 ve 416. maddelerinin muadilini oluşturan 104. maddeye göre; “Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”. Maddenin 2. fıkrasında ise failin mağdurdan beş yaştan daha büyük olması ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmiştir. Yeni TCK nın belki de en problemli , anlaşılması güç ve en çok tartışılacak maddelerinden bir tanesi reşit olmayanla cinsel ilişki başlıklı 104. maddesidir. “15 yaşını doldurmuş çocuğun rızası ile cebir tehdit ve hile olmaksızın girilen ilişki suç kabul edilmemektedir”. Bu suçun oluşması için şikayetin bulunması gerekir. Suçun failli ve mağduru hem kadın hem erkek olabilir. Mağdurun rızası yeterlidir. Anne babanın rızasına gerek yoktur. Kazayı rüşt halinde de rıza yeterlidir. Bu suç aleni olarak gerçekleşiyor ise (aleni ise hayasızca hareket olur) bu suçun fail ve mağdurunu belirlemek çoğu zaman mümkün değildir. Örneğin 16 yaşından gün almakta olan iki kişi rızaya dayalı olarak ilişki gerçekleştirir ise suçun faili kimdir mağduru kimdir bunu belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle 104. maddedeki tanım yanlış olmuştur. Bu suçun mağduru ve faili belli değildir. Bu tanıma göre suçun mağduru veya failinin belirlenmesi mümkün olmadığından şikayet hakkının belirlenmesi de mümkün olmayacaktır. Oysa bu suç şikayete bağlı tutulmuştur. Kendisine karşı gerçekleştirilen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş ve onbeş yaşından büyük iki çocuğun rızaen gerçekleştirdikleri bir cinsel ilişkide, fail ve mağdurun hangi kriterlere göre tayin edileceği hususunda belirsizlik bulunmaktadır. Madde küçüklerin cinsel ilişki girme hususundaki rıza beyanlarını muteber addetmemiş, böylelikle rızaya dayansa bile onbeş yaşını bitirmiş bir çocukla gerçekleştirilen cinsel ilişkiyi suç saymıştır. İkinci fıkradaki durumlarda da sorun ortaya çıkabilir. Kadın 22 yaşında erkek 16 yaşında ise mağdur erkek mi olacaktır? Yeni TCK da 765 sayılı TCK dan farklı olarak cinsel amaçlı kaçırma ve alıkoyma suçları ayrıca düzenlenmemiştir. Kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma fiillerini düzenleyen 109. maddenin 5. fıkrası bir kişinin hürriyetinden yoksun bırakılmasının cinsel amaçlarla işlenmesi durumunda cezada artış kuralını getirmiştir. Buna göre; bir mağdurun cinsel saldırı amacı ile bir yere kaçırılmasında veya alı konulmasında failin eylemi hem niteliğine göre TCK nun 102, 103 maddelerine ve hem de 109/5 maddesine göre cezalandırılacaktır. Bu düzenlemeye ve yasanın cinsel suçlara bakış açısındaki değişikliğe paralel olarak, kız ve kadın kaçırma, erkek kaçırma, kaçırılan kadının evli olması gibi ayrımlara yer verilmemiştir. Yine evlenme cezanın kaldırılması veya indirim sebebi olmaktan çıkarılmış, evlenme amacıyla kaçırma ayrı tutulmamıştır. Yeni düzenlemede bir kişinin kaçırılması veya alıkonulması tüm saikler ve amaçlar için hürriyeti tahdittir, fail bu suçu cinsel amaçlarla işlemiş ise cezası artırılacaktır. 4. Cinsel Taciz Suçu Yürürlükteki 765 sayılı Kanunun 421. maddesinde düzenlenen söz atma suçunun muadilini oluşturan cinsel taciz suçu Yeni Ceza Kanununun 105. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine…” ceza verilir. “Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir” ( madde gerekçesi). Maddi unsur: Bir kimseye karşı vücut dokunulmazlığını ihlal etmeden cinsel amaçlı davranışların gerçekleştirilmesi bu suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Bu suç mahiyeti itibariyle cinsel arzuları tatmine yönelik hareketlerle işlenemez. Cinsel taciz vücuda fiziki bir temas olmadan cinsel amaçlı söylenen sözdür.. Daha önceden bildiğimiz söz atma suçunun karşılığıdır. Yine ıslık çalmak , cinsel ilişki teklifinde bulunmak, cinsel organı göstermek, soyunmak gibi hareketlerde karşı kişiye karşı cinsel bir amaç varsa yine buda cinsel tacizdir. Eskiden bir kişinin vücudu üzerinde belli bir süre devam eden teması gerekli kılan davranışlar tasaddi olarak düşünülüyordu. Eğer temas kesintili ise eylem sarkıntılık olarak düşünülüyordu. Yeni TCK da bu ayrım kaldırılmıştır. Kişinin vücudunun fiziksel dokunma gerçekleştirilerek cinsel arzuların tatmini gerçekleştirilmiş ise eylem cinsel saldırı olur ve 102/1 kapsamına girer. Bu şekilde bir temas olmayan hallerde suç cinsel taciz kapsamına girecektir. Bu anlamda elle sarkıntılık suçunun cinsel saldırı kapsamına girmesi muhtemeldir. Eski uygulamada yer alan söz atmanın sırnaşıkça bir hal alması nedeniyle eylemin sarkıntılığa dönüştüğü yolundaki anlayış terk edilmelidir. Yeni düzenlemede failin sözlü davranışları ne boyutta olursa olsun eylem cinsel tacizdir ve bu durumda faile verilecek cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak verilmesi gerekecektir. Bu nitelikli haller varsa yinede şikayet aranacaktır. Tacizde bir inciticilik özelliğinin bulunması gerekir. Bu nedenle mağdurun kişisel ve sosyal durumunun göz önünde bulundurulması gerekir.
Yedinci Bölüm 106 ıncı maddeden başlayarak 124 üncü maddeye kadar devam etmektedir. Bu bölümde şu suçlara yer verilmiştir: Tehdit Suçu (m. 106), Şantaj Suçu (m.107), Cebir Kullanma Suçu (m. 108), Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçu (m. 109), Eğitim ve Öğretimin Engellenmesi Suçu (m. 112), Kamu Kurumu veya Kamu Kurumu Niteliğindeki Meslek Kuruluşlarının Faaliyetlerinin Engellenmesi Suçu (m.113), Siyasi Hakların Kullanılmasının Engellenmesi Suçu (m. 114), İnanç, Düşünce ve Kanaat Hürriyetinin Kullanılmasını Engelleme Suçu (m. 115), Konut Dokunulmazlığının İhlali Suçu (m. 116), İş ve Çalışma Hürriyetinin İhlali Suçu (m. 117), Sendikal Hakların Kullanılmasını Engelleme Suçu (m. 118), Haksız Arama Suçu (m. 120), Dilekçe Hakkının Kullanılmasının Engellenmesi Suçu (m.121), Ayrımcılık Suçu (m. 122), Kişilerin Huzur ve Sükununu Bozma Suçu (m. 123) ve Haberleşmenin Engellenmesi Suçu (m.124). Bilindiği üzere Hürriyet Aleyhinde İşlenen Suçlar 765 sayılı TCK.nun “Cürümler” adlı 2 inci kitabında; “Hürriyet Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlıklı ikinci bapta düzenlenmiştir. Burada; “Siyasi Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler”, “Din Hürriyeti Aleyhine İşlenen Cürümler”, “Şahıs Hürriyeti Aleyhine İşlenen Cürümler”, “Mesken Masuniyeti Aleyhine Cürümler”, “Sırrın Masuniyeti Aleyhine Cürümler” ve “İş ve Çalışma Hürriyeti Aleyhindeki Cürümler” başlıklı 6 ayrı fasıl bulunmaktadır. 5237 sayılı Kanunda bu ayrımlara yer verilmemiş, hürriyete karşı suçların tümü aynı başlık altında düzenlenmiştir. 765 sayılı TCK.nun Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı babında düzenlenen bazı suçlara yeni kanunun aynı bölümünde yer verilmemiş, bunlar başka bir bölümde düzenlenmiştir.
765 sayılı TCK.nun Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı babında düzenlenen bazı suçlara ise, yeni TCK.nun Hürriyete Karşı Suçlar Bölümünde yer verilmemiş, ancak bunlar nitelikli hal olarak düzenlenmiştir:
765 sayılı TCK.nun Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler başlıklı babında düzenlenen bazı suçlar ise 5237 sayılı TCK. ile bağımsız suç olmaktan çıkarılmıştır. Örneğin, TCK.nun 188/1 inci maddesinde düzenlenen şartlı tehdit suçu 5237 sayılı Kanunda müstakil suç olarak tanımlanmamış, bu tür fiillerin cezalandırılması “tehdit” suçu kapsamında 106 ıncı maddede değerlendirilmiştir. Yeni Ceza Kanununun Hürriyete Karşı Suçlar bölümünde yer alan bazı suçlar ise, 765 sayılı TCK.da bulunmamaktadır. Bunlar aşağıda gösterilmiştir:
Tehdit MADDE 106. - (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (2) Tehdidin; a) Silâhla, b) Kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, imzasız mektupla veya özel işaretlerle, c) Birden fazla kişi tarafından birlikte, d) Var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, İşlenmesi hâlinde, fail hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya malvarlığına zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ceza verilir. 88 GEREKÇE : . Maddeyle, “tehdit” bizatihi suç hâline getirilmiş bulunmaktadır. Bilindiği üzere tehdit diğer bazı suçlarda ayrıca unsur olarak öngörülmüştür. Burada tehdidin koruduğu hukukî değer, kişilerin huzur ve sükunudur; böylece kişilerde bir güvensizlik duygusunun meydana gelmesi engellenmektedir. Bu nedenle, söz konusu madde ile insanın kendisine özgü sulh ve sükununa karşı işlenen saldırılar cezalandırılmış olmaktadır. Fakat, tehdidin bu maddeyle korumak istediği esas değer, kişinin karar verme ve hareket etme hürriyetidir. Tehdit, çoğu zaman başka bir suçun unsurunu oluşturmaktadır. Ancak, bu suç tanımında, tehdidin kendisi bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu bakımdan tehdit suçu, genel ve tamamlayıcı bir suçtur. Tehdit hâlinde, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmemesi kaydına bağlı bir tecavüz, kötülük mağdura bildirilmektedir. Tehdidin konusunu, kişinin hayatının veya vücut bütünlüğünün tehlikeye maruz bırakılacağının, suç teşkil eden belli bir fiilin işleneceğinin, genel olarak kuvvet kullanılacağının veya herhangi bir kötülüğün, haksızlığın gerçekleştirileceğinin bildirilmesi oluşturmaktadır. Tehdidin özelliği, kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin, tehdit edenin iradesine bağlı olmasıdır. Tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, gerçekten veya en azından görünüş itibarıyla failin takdirine bağlıdır. Fakat bu, kötülüğün mutlaka tehdit eden tarafından gerçekleştirileceği anlamına gelmez; bir üçüncü kişi vasıtasıyla bu kötülüğün gerçekleştirileceğinin bildirilmesi ile de, tehditte bulunulabilir. Suçun oluşması bakımından tehdit konusu kötülüğün gerçekleşip gerçekleşmemesi, önemli değildir. Tehdidin objektif olarak ciddî bir mahiyet arzetmesi gerekir. Yani, istenilenin yerine getirilmemesi hâlinde tehdit konusu kötülüğün gerçekleşeceği ihtimali objektif olarak mevcut olmalıdır. Sarfedilen sözler, gerçekleştirilen davranış muhatap alınan kişi üzerinde ciddî bir korku yaratma açısından sonuç almaya elverişli, yeterli ve uygun değilse, tehdidin oluştuğu ileri sürülemez. Failin söz ve davranışlarının muhatabı üzerinde ciddî şekilde korku ve endişe yaratacak uygunluk ve yeterlilik içerip içermediğinin her somut olayda araştırılması gerekir. Objektif olarak ciddî bir mahiyet arzeden tehdidin somut olayda muhatabı üzerinde etkili olması şart değildir. Kişi, fail, objektif olarak ciddî bir mahiyet arzeden söz ve davranışlarla mağduru tehdit etmek istemiş olmasına rağmen; mağdur, bu söz ve davranışları ciddiye almamış olabilir. Bu durumda tehdit yine gerçekleşmiştir. Tehdidin gerçekleşip gerçekleşmemesi, muhatabı üzerinde etkili olup olmamasına bağlı tutulmamalıdır. Failin de kendisinin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkân ve iktidara sahip olduğu kanaatini karşı tarafta uyandırdığını bilmesi gerekir. Mağdurda bu kanaat uyandırıldıktan sonra, failin tehdit konusu tecavüzü gerçekleştirebilecek imkan ve iktidara gerçekte sahip olmamasının bir önemi yoktur. Mağdur tehdit konusu tecavüzün ciddî olduğuna hile kullanılmak suretiyle inandırılmış olabilir. Fakat, batıl inançlara dayanılarak bir kötülüğe maruz bırakılabileceği beyanıyla, bir kimse tehdit edilmiş olmaz. Tehdit konusu kötülük, mağdura değil de, bir üçüncü şahsa yönelik olabilir. Ancak, bu durumda mağdur ile üçüncü kişi arasında belli bir akrabalık, yakınlık ilişkisi mevcut olmalıdır. Tehdit hâlinde kişi, tehdit konusu tecavüzün ileride vuku bulacağı beyanıyla korkutularak, belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır, mecbur edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında yapılan tanımda, tehdidin yöneldiği hukukî değere göre bir ayırım yapılmıştır. Buna göre, tehdidin, mağdurun kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle yapılması, söz konusu suçun temel şeklini oluşturmaktadır. Buna karşılık, tehdidin, mağduru malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle yapılması ise, suçun temel şekline göre daha az cezayı gerektirmektedir. Ayrıca, bu suçtan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı kılınmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında tehdidin daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri gösterilmiştir. Bu hâller, tehdidin kapsadığı korkutma gücünün ciddîliği ve yoğunluğu hususunda mağdurda ciddî kaygılar meydana getirmeye elverişli durumlardır. Tehdit silâhla icra olunursa bunun ciddîliği hususunda bir korkunun meydana gelmesi çok daha kolay olur. Aynı suretle kendisini tanınmayacak bir hâle getiren kişinin veya bir kaç kişinin birlikte olarak tehdit icra etmeleri hâlinde meydana gelen korku çok yoğun olur. İmzasız bir mektup veya özel işaretler kullanarak bir kişinin tehdit edilmesi hâlinde de meydana gelen korku bakımından bir duraksama meydana gelmez. Söz gelimi bir kimseye gönderilmiş olan imzasız mektup kişinin kendisini savunma olanağını gidereceğinden ağır tehdidi oluşturacaktır. Yine bir kimseye karşı gönderilmiş olan mektuplarda ucundan kan damlayan bıçak resimlerinin yapılması yani böylece özel işaret kullanılması korkuyu yoğunlaştırabilir. Gizli veya açık, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları tehdit gücünün de, kişileri paniğe kapılacak surette korkutabilmesi dolayısıyla, suçun nitelikli hâli olarak sayılması uygun görülmüştür. Maddenin üçüncü fıkrasında, tehdit amacıyla kasten öldürme, kasten yaralama veya mala zarar verme suçunun işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı cezaya hükmedileceği belirtilmiştir. Kişi tehdidinin ciddiliğini vurgulamak için, bir başkasını öldürmüş veya yaralamış ya da malına zarar vermiş olabilir. Bu gibi durumlarda gerçek içtima hükümleri uygulanarak ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmedilmelidir.
TCK nun 188 ve 191 de düzenlenen tehdit suçları yeni TCK da 106. maddede düzenlenmiştir. Tehdidin suç olarak düzenlenmesi ile kişinin iç huzuru ve özgürce karar verme yetisinin korunması, endişe duymadan, huzur ve emniyet duygusu içinde yaşaması sağlanmak istenmiştir. Madde, tehdit fiilini müstakil olarak suç saymaktadır. Suçun oluşması için fiilin, mağdurun güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onu endişeye, korkuya sevk etmeye elverişli olması gerekir. Mağdurun iç huzurunun bozulması, onun serbestçe karar vermesini veya verdiği kararlara göre hareket edebilmesini tehlikeye sokar. Bu bakımdan tehdit; mağdurun karar veya hareket hürriyetini tehlikeye koyan bir fiildir. Tehdit halinde mağdur tehdit konusu tecavüzün ileride gerçekleşeceği beyanıyla korkutularak belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.
Ruhi veya fiziki durumları itibariyle algılama kabiliyeti olmayanlara karşı tehdit suçu işlenemez. Fiil bu kimselerin yakınlarını (örneğin, akıl hastasının babasını) korku ve telaşa düşürmeye, iç huzurlarını bozmaya elverişli ise, onlara karşı tehdit suçu söz konusu olabilir. 3. Konusu :Kişinin ; a)Hayatına, b)Vücut dokunulmazlığına, c)Cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırıda bulunacağını beyan eder ise eylem kamu davası vasfındadır ve cezası daha fazladır. Eğer fail, mağduru “malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle” tehdit etmiş ise veya “sair bir kötülük edeceğinden bahisle” (örneğin eşcinsel olduğu yolunda haber yayacağını söylemek) tehdit etmiş ise failin eyleminin takibi şikayete bağlıdır ve cezası daha azdır. Yeni yasada şartlı tehdit ayrıca bir suç olarak düzenlenmemiştir. Şartlı tehdit halinde de tehdit söz konusu olduğundan ve kişinin karar verme yetisine açık bir saldırı bulunduğundan böyle bir durum olduğunda hakim cezanın üst sınırına yaklaşarak karar verebilir. Tehdidin suç olarak düzenlenmesi ile, kişinin ve toplumun huzur ve sükunu korunmak istenmiştir. Kötülüğün yöneldiği kişi ile muhatap alınan kişi arasındaki ilişkinin boyutu ve samimiyeti, muhatap alınan kişinin iradesini etkileyebilecek boyutta olup olmadığına bakılacaktır.
106/2 maddesinde tehdit suçunun nitelikli halleri düzenlenmiştir. Suçun nitelikli hallerini oluşturan hareketler seçimliktir. Yani bunlardan birisinin gerçekleşmesi suçun nitelikli halinin oluşması için yeterlidir. Eğer fail bu hallerden birden fazlasını ihlal ederse yine suç tektir. Ancak hakim bu durumda alt sınırdan uzaklaşarak karar vermelidir ve kararında ihlal edilen hareketleri belirtmelidir. 106/3 maddesinde yeni bir durum getirilmiştir. Buna göre; kasten öldürme ve kasten yaralama veya mal varlığına zarar verme suçları tehdit amaçlı ile işlenir ise hem tehditten ve hem de bu suçlara ilişkin hükümlerden dolayı faile ceza verilir. Burada gerçek içtima hükümleri uygulanır. Böylece, “topuktan vurma”, “evini kurşunlama”, “arabasını yakma” gibi eylemler tehdit amaçlı yapılmış ise, faile hem tehdit suçundan ve hem de işlediği yaralama ve mala zarar verme suçlarından ceza verilecektir. Eğer fail bir kişiyi tehdit etmek için bir başkasını öldürmüş ise o takdirde de hem kasten öldürme ve hem de tehdit suçu oluşmuş olacaktır. Tehdit suçu işle kişinin iç huzurun korunmak istenmiştir. Suçta kullanılan araç iç huzurunu bozmaya elverişli ise ayrıca mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığına bakılmaz. Suç tehlike suçu olduğundan mağdurun tehdit nedeniyle korkmuş olup olmadığının önemi yoktur. Önemli olan failin davranışlarını buna elverişli olması gerekir. Aynı nedenlerle, failin kullandığı silah kişinin iç huzurunun bozmaya elverişli ise onun oyuncak olmasının önemi yoktur. Söz konusu silah korkutucu ve gerçeğine benzer nitelikte ise fiil silahla işlenmiş sayılmalıdır.
1. fıkranın 2. cümlesi ile yapılan yeni düzenlemede ise “kişinin malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından veya sair bir kötülük edileceğinden bahisle tehdit edilmesi” halinde, suçun takibi şikayete bağlı kılınmıştır. Bu suçun karşılığı olan TCK.nun 191 inci maddesinin son fıkrasındaki “sair tehdidat” da aynı şekilde takibi şikayete bağlı olarak soruşturulan bir suçtur. C. Bir başka değişiklik nitelikli hallerden fiilin “silah”la işlenmesi bakımından gerçekleştirilmiştir. 765 sayılı TCK.nunda silah tabirinden ne anlaşılması gerektiği hususu 7.12.1988 tarihinde 3506 sayılı Kanunun 10 uncu maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olan TCK.nun 189 uncu maddesinde düzenlenmişti. 5237 sayılı Kanunda silah kavramının tanımı “Tanımlar” başlıklı 6 ıncı maddenin f bendinde açık bir şekilde yapılmıştır.Burada yapılan tanım, eski tanıma benzemekle beraber, daha kapsamlıdır.
(2) Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması halinde de birinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.90 GEREKÇE : Maddeyle, şantaj fiilleri suç hâline getirilmiş olmaktadır. Şantajda da kişiyi bir şeyi yapmaya veya yapmamaya zorlama söz konusudur. Ancak, bu durumda kişiye bir kötülük yapılacağından, kişinin sahip bulunduğu bir değere saldırıda bulunulacağından bahisle bir zorlama söz konusu değildir. Aksine, kişi, hakkı olan veya yükümlü olduğu bir şeyi yapacağından veya yapmayacağından bahisle başkasını zorlamaktadır. Örneğin, kişinin suç işlemiş olan bir kimseyi ihbar edeceğinden bahisle, kendisine bir menfaat temin etmeye zorlaması hâlinde, şantaj suçu oluşur. İşlenmiş olan bir suç vakıası karşısında ihbarda bulunmak, kişiler açısından hem bir haktır hem de bir yükümlülüktür. Aynı şekilde, bir gazetecinin, bir siyasî şahsîyeti, kendisine muayyen miktar para verdiği takdirde, hakkında ileri sürülen yolsuzluk iddialarını haber konusu yapmayacağından bahisle, menfaat teminine zorlaması hâlinde şantaj suçu oluşur. Şantaj yapılmakla, kişi kanuna aykırı bir davranışta bulunmaya zorlanmış olabilir. Örneğin belediyede meclis üyesinin, yaptırmış bulunduğu kaçak inşaatı yıktırması hâlinde belediye meclisinde muhalefetle işbirliği yapacağından bahisle belediye başkanının bu inşaatı yıktırmamaya zorlaması; keza, taahhüt işleriyle uğraşan bir kişinin, belediye başkanını bir yol inşaatına ilişkin ihalenin kendilerine verilmemesi hâlinde hakkında rüşvet suçundan dolayı ihbarda bulunacağından bahisle bu ihaleyi mevzuata aykırı olarak kendisine verdirmeye zorlaması, şantaj suçunu oluşturur. Şantaj yapılmakla, kişi yükümlü olmadığı bir davranışta bulunmaya zorlanabilir. Örneğin, bir iş adamının, kamu oyunda gündemde olan yolsuzluk olaylarıyla ilgili olarak hazırlanan gazete haberinde adından söz etmeme karşılığında menfaat teminine veya bir kuruluşa bağışta bulunmaya zorlanması hâlinde, şantaj suçu oluşur. Şantaj suçunun oluşabilmesi için, mağdurun zorlanması yeterlidir. Bu zorlama karşısında, mağdurun isteneni yapması suçun oluşması için gerekli değildir. Şantaj suçunun arzettiği özellik, kişinin hak veya yükümlülüklerini kötüye kullanarak haksız bir çıkar sağlamaya çalışması ya da başkasını bir şeyi yapmaya veya yapmamaya mecbur etmesidir. Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başkasının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin "sair kötülük" kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerektireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir.
Örneğin gazeteci belediye başkanından kaçak yaptığı binaya ruhsat verilmesi karşılığında başkan hakkında onu zor durumda bırakacak haberi yayınlamayacağını söylemesi durumunda şantaj vardır. Zira gazetecinin o belediye başkanı hakkındaki olayı yazması gereklidir. Gazeteci bu görevinin bir menfaat karşılığında yapmamayı teklif etmektedir.Tehditte bu durum yoktur. Örneğe dönersek, gazeteci kaçak binasına ruhsat verilmediği takdirde başkanını öldüreceğini söylerse tehdit söz konusu olur. Yani suçun failinin yapacağını söylediği şeyi yapmaya yetkisi var ise ve bunu menfaat temin amacı ile yapmamayı teklif ediyor ise şantaj vardır. Nitekim madde gerekçesinde de ; “Kişinin, suç işlemiş olan bir kimseyi ihbar edeceğinden bahisle, kendisine bir menfaat temin etmeye zorlaması hâlinde, şantaj suçu oluşur. İşlenmiş olan bir suçu ihbar etmek, kişiler açısından hem bir haktır hem de bir yükümlülüktür. Aynı şekilde, bir gazetecinin, bir siyasî şahsîyeti, kendisine muayyen miktar para verdiği takdirde, hakkında ileri sürülen yolsuzluk iddialarını haber konusu yapmayacağından bahisle, menfaat teminine zorlaması hâli de bu suça örnektir”. denilmektedir.
Madde metninde cebir kullanma suçu tanımlanmıştır. Cebir kullanma suçu, aynı zamanda kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır. Ancak, kasten yaralama suçundan farklı olarak, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için kişiye karşı cebir tatbik edilmektedir. Latince karşılığı "vis compulsiva" olan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebir hâlinde kişi bir acı hissetmektedir ve bu acının etkisiyle belli bir davranışı gerçekleştirmeye zorlanmaktadır. Buna karşılık, tehdit hâlinde, kişi bir tecavüzün, kötülüğün ileride meydana geleceği bildirilerek korkutulmaktadır. Bu düzenlemede, cebir kullanma suçuyla ilgili olarak öngörülen ceza, kasten yaralama suçundan dolayı verilecek cezanın belli bir oranda artırılmasından ibarettir.
Cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebir kullanma suçu, aynı zamanda kasten yaralama suçunu oluşturmaktadır. Ancak, burada kasten yaralama suçundan farklı olarak, kişiye bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için cebir tatbik edilmektedir. Bu yüzden, cebir kullanma suçuyla ilgili olarak öngörülen ceza, kasten yaralama suçundan dolayı verilecek cezanın belli bir oranda artırılması suretiyle belirlenmiştir. Yüklə 4,78 Mb. Dostları ilə paylaş:
|