Tck tanitim semineri notlari

A. AÇIKLAMALAR :

Taksirle yaralama suçunun cezasının eski kanuna nazaran artırıldığı görülmektedir. Bunun dışında kasten yaralamada sayılan ağırlaştırıcı nedenler buraya da alınmıştır. Ancak kasten yaralamada olduğu gibi, burada doğrudan bir ceza tayini yoluna gidilmemiş, suçun basit haline göre belirlenecek cezanın bir kat artırılacağı hükme bağlanmıştır.

Burada uygulamada adaletsiz cezalara yol açabilecek bir hüküm olarak 89/2-b bendi hükmü gözükmektedir. Buna göre taksirle yaralama fiili mağdurun vücudunda kemik kırılmasına yol açtığı takdirde ceza yarı oranında artırılacaktır. Ancak dikkat edilirse, taksirle yaralama fiili mağdurun yaşamını tehlikeye sokan bir duruma neden olduğu takdirde de ceza aynı oranda artırılacaktır. Bu durumda, basit bir parmak kırığı durumunda cezanın, hayati tehlikeye neden olan eylem ile aynı derecede artırılmasının öngörülmüş olması isabetli olmamıştır.

Birden fazla kişinin yaralanmasına ilişkin eski kanunumuzun 459/3. bentte öngörülen cezanın da artırıldığı görülmektedir.

Yine eski 459/sonda yer alan kusurun 8 esasına göre indirileceğine ilişkin kural da buraya alınmamıştır.

B. Soruşturulması ve kovuşturulması

Bu bölümde incelenen suçlardan, kasten yaralamanın hafif şeklini düzenleyen 88/1 maddesi ile tüm taksirle işlenen yaralama suçları (bilinçli taksirle işlenmesi durumu hariç), soruşturulması ve kovuşturulması suçtan zarar görenin şikayetine tabidir.

Yine yeni TCK.’nın 73/8 ve yeni CMK.’nun 253-254. maddeleri gereğince, şikayete bağlı 88/1. maddesindeki hafif kasten yaralama suçu ve bilinçli taksirle işlenme durumu hariç diğer taksirli yaralama suçları uzlaşmaya tabiidir. Uzlaşma durumunda uzlaşma giderleri sanık tarafından ödenecektir.

Eski TCK.’nun 460. maddesindeki gibi özel bir şikayetten vazgeçme maddesi yok ise de, yeni TCK.’nun 73/4. maddesinde kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, Kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesinin davayı düşüreceğinin belirtilmesi karşısında, bu bölümdeki suçların da, şikayete bağlı olanları açısından kanunda bir istisnai düzenleme bulunmadığından hüküm kesinleşene kadar şikayet geri alınabilecektir.

Hükmün kesinleşmesinden sonra, şikayetin geri alınması ise yeni TCK.’nun 74/4-son. cümlesi gereğince infazı engellemeyecektir. Şikayetten vazgeçme nedeniyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi durumunda, eski düzenlemede olduğu gibi sanığa ya da müştekiye yargılama gideri yükletilemeyecektir.

II. İnsan üzerinde deney

MADDE 90. - (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;

a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,

b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,

e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,

Gerekir.

  (3) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;

a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,

c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması,

Gerekir. ((5328 Sayılı Kanunun 6. madde ile değişik )

(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbî müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.

(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâlinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

GEREKÇE :

Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir. Nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önü kesilemeyeceği gibi, bu konudaki çalışmalar tamamen kontrol dışı da bırakılamaz. Bu düşünceyle madde, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandır­makta; ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi hâlinde ise, açıklanan rızaya hukukî geçerlilik tanımaktadır.

Düzenlemede “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yö­nelik olarak kullanılmıştır. “Deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçları­nın; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemi­dir.

Her ne kadar yeni bir tedavi metodunun geliştirilmesine veya hastanın iyileştirilmesine hizmet etse de deney ve denemelerin gerçekleştirilmesinde, tıbbi olarak kabul görmüş yöntemlere nazaran daha katı şartların yerine geti­rilmesi gerekecektir. Bunun sebebi yöntemin henüz tanınmaması ve tedavi için en doğru metot olduğunun henüz ispatlanmış olmamasıdır.

Maddenin birinci fıkrasında, insan üzerinde bilimsel deney yapılması, prensip itibarıyla suç olarak tanımlanmıştır. İnsanı obje durumuna irca eden hiçbir davranış, hukukî himaye göremez. Ancak, bilimsel deneyin belli ko­şullar altında yapılması, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Bu koşullar, maddenin ikinci fıkrasında bentler hâlinde belirlenmiştir.

Bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir dene­timi gerekli kıldığı ortadadır. Bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi gerekmektedir.

Maddenin üçüncü fıkrasında, çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ko­şulları belirlenmiştir.

Dördüncü fıkrada, rıza olmaksızın hasta insanlar üzerinde yapılan te­davi amaçlı denemeler, suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkra hükmüne göre, bilimsel deneyin aksine, tedavi amaçlı denemeler ancak hasta insan üzerinde gerçekleştirilebilir. Ancak, bunun da hukuka uygun sayılabilmesi için, belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu bakımdan aranan birinci koşul, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin hasta üzerinde uygulanmasının sonuç verme­yeceğinin anlaşılmış olmasıdır. Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleşti­rilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının hasta üzerinde uygulanması şart koşulmamaktadır. Bu yöntemlerin sonuçsuz kalacağının anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir. Keza, tedavi amaçlı dene­melerin bilimsel yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu koşulların yanı sıra, denemenin hukuken geçerli rızaya dayanması gerekir. Ancak, hukuken geçerli olabilmesi için, açıklanan rızanın, denemenin mahi­yet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gere­kir.

Maddenin beşinci fıkrasına göre, insan üzerinde deney suçunun iş­lenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâllerinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Ancak, hukuka uygunluk açısından aranan koşullara riayet edilerek insan üzerinde yapılan deney sonucunda belirtilen sonuçların meydana gelmesi hâlinde ceza sorumluluğu cihetine gidilebilmesi için, meydana gelen netice açısından kişinin en azından taksir nedeniyle kusurunun bulunması gerekir.

Son fıkraya göre, bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin fa­aliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü gü­venlik tedbirlerine hükmolunacaktır.

II. DENEY VE DENEME

1. İnsan üzerinde deney

Tıp biliminin temel amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır.Başka bir deyişle tıbbın uygulama alanı insandır.Bir tıbbi girişimin insan üzerinde tanı ve tedavi amaçlı olarak kullanılabilmesi yani teknik olarak tıbbi müdahale kapsamında kabul edilebilmesi için önceden mutlak surette sistemli ve kontrollü olarak araştırılması ve denenmesi gerekir.Tıbbi araştırma; bir ilaç araştırması olabileceği gibi,cerrahi, fizyolojik ya da genetik bir araştırma da olabilir. Bu araştırmalar bir takım istatistiksel değerlendirmelerden öte, insan üzerinde yapılan “tıbbi deneyler” ve “denemeler” şeklinde gerçekleştirilmektedir bu durumun ceza hukukunun ilgi alanı dışında kalması düşünülemez. Nitekim insan üzerinde yapılan deney ve denemelere yeni Türk Ceza Kanununda önem atfedilmiş ve konuyla ilgili sağlık mevzuatımızdaki “kaos” yaratan hükümlere nazaran son derece çağdaş, kontrollü ve temel haklara saygılı bir düzenleme yapılmıştır.

Türk hukukunda Anayasa md. 17/2 deki çerçeve dışında, bilimsel amaçlı tıbbi araştırmalar hakkında tüzük ve yönetmelik düzeyinde düzenlemeler yapılmıştır. Sağlık mevzuatımızda konuyla ilgili tezat oluşturan hükümler vardır.Örneğin insan üzerinde bilimsel deney yapılması tıbbi deontoloji nizamnamesince mümkün değilken, ilaç araştırmaları hakkında yönetmelik çerçevesinde legaldir.

Türk sağlık mevzuatındaki mevcut hükümlerle bu denli önemli sonuçları olan bir konunun düzenlenmesi mümkün değildir.Bir taraftan birbiriyle çelişen ifadelerin varlığı diğer yandan bu konudaki ihlallere yönelik ciddi bir yaptırımın bulunmayışı giderilmesi imkansız sorunlar doğurmaktadır.Nitelik itibarıyla, insan üzerinde yapılan henüz sonuçları ispatlanmamış girişimler; kişinin vücut dokunulmazlığı, hayat hakkı ve kendi geleceğini belirleme hürriyetiyle yakından ilgilidir.İşte bu çerçevede,konuyla ilgili düzenleme hem anılan haklara saygılı olmalı hem de bilimsel gelişmenin önünü kesmemelidir..

Bu düşünceler ışığında, Y.T.C.K 90/1. maddesi, sağlıklı veya hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deneyleri kural olarak cezalandırmakta, takip eden bentlerdeki belirli şartların bir arada gerçekleşmesi halini cezasızlık sebebi saymaktadır.Madde, konuyla ilgili en önemli temel düzenlemeler olan Avrupa insan hakları ve biyotıp sözleşmesi, Helsinki Deklerasyonu ve Çocuk Hakları Sözleşmesine uygun hükümler içermektedir.

“Deney” terimi klinik bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir. Yani deneme; deneyin bir sonraki aşamasıdır. Dolayısıyla iki fiilin hukuka uygun sayılabilmesi için aranan şartlar da ayrı olarak düzenlenmiştir.

İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin hukuka uygun sayılabilmesi için, şu şartların tümünün birlikte gerçekleşmesi gerekir;

• 
  Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
  
• 
  Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması : Metinde kullanılan ‘veya’ ifadesi araştırmacı için seçimlik bir durum yaratmamalıdır..Başka bir ifadeyle deneyin insan dışı deney ortamında uygulanması,yeterli sayıda hayvan deneyi yapma zorunluluğunu ortadan kaldırmamalıdır.
  
• 
  İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
  
• 
  Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
  
• 
  Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
  
• 
  Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
  
• 
  Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
  

Gerekir.

Yukarıda sayılan şartlardan birinin dahi gerçekleşmemiş olması fiili hukuka aykırı ve dolayısıyla suç haline getirecektir.

A.RIZA ŞARTI

Bu araştırmaların insanlar üzerinde denenebilmeleri için en önemli şart, kişinin rızasıdır. Rızanın geçerli olabilmesi için kişinin, düşünüp karar verebilme yeterliliğinin yerinde olması,aydınlatılmış olması ve bu tip deneysel çalışmalar da denek olma konusunda gönüllü olması esastır.Şart koşulan bilgilendirme işlemi,sonuçları kanıtlanmış tıbbi müdahalelerde yapılan aydınlatmadan daha kapsamlı olacaktır.Katılımcı, araştırmanın türünü, amacını, uygulamanın yapılış tarzını, yan etkilerini, olası risk ve komplikasyonları, bu riskler sonucu doğan problemlerin tedavi edilebilirliğini, araştırma kapsamında ne gibi koruyucu nitelikte önlemler alındığını ve uygulamanın süresini ayrıntılı olarak bilmelidir. Ve rıza yazılı olmalıdır

Biyotıbbi deneylerde “gönüllülük” esas olduğundan bu rıza herhangi bir menfaat teminine de bağlı bulunmayacaktır.(Aslında para alan da cezalandırılmalı tıpkı organ satan gibi)

B. Çocuklar üzerinde bilimsel deney ve deneme ;

Yeni TCK’nın 90. maddesinin 3. fıkrasında, çocuklar üzerinde bilimsel deneyin hiçbir surette yapılamayacağı öngörülmüştü. Çocuk deyiminden ne anlaşılması gerektiği kanunun “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre 18 yaşını doldurmamış bir kişi üzerinde 90/2 fıkrasında aranan şartlar gerçekleştirilmek suretiyle de olsa bilimsel deney yapılması durumunda suç oluşacaktı. Yani yeni kanun çocuklar üzerinde bilimsel deneyi tamamen yasaklamıştı. Ancak 31.03.2005 tarih ve 5328 Sayılı Kanunun 6. madde ile yapılan değişiklik ile aşağıdaki şartlara uymak şartıyla çocuklar üzerinde bilimsel deney yapılabilecektir. Şartları : 1) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması ve Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması,

2) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,

3) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,

5) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,

6) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,

7) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,

8) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,

Tedavi amaçlı tıbbi deneme konusunda çocuklar için ayrı bir düzenleme öngörmemiştir. Bu takdirde şartlar gerçekleştiğinde çocuklar üzerinde tedavi amaçlı tıbbi deneme de suç oluşturmayacaktır.
2.DENEME

Maddenin 4. fıkrası hasta insanlar üzerinde yapılan iyileştirme denemelerini ele almaktadır. Denemenin doğrudan yöneldiği amaç sebebiyle cezasızlığı sağlayan şartların, bilimsel deneyler için öngörülenler kadar katı olmaması doğaldır.Bu çerçevede bilgilendirilmiş yazılı bir rıza beyanının varlığı, tedavinin uzman hekim tarafından hastane ortamında yapılıyor olması ve bilinen mevcut tedavi yöntemlerinin sonuçsuz kalacak olması, hekimi sorumluluktan kurtaracaktır.Fıkrada dikkat edilmesi gereken en önemli nokta, düzenleniş tarzının kişinin kendi geleceğini belirleme hürriyetinin bir görünümü olan hasta özerkliği kavramına gösterdiği saygıdır.Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleştirilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının uygulanması şart koşulmamaktadır.Anılan yöntemlerin sonuçsuz kalacağının önceden anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir.Böylece seyri ümitsiz bir kanser hastası kendisine hiçbir faydası olmayacak tedavi usullerine maruz kalmadan, sonuçları ispatlanmamış ama tedavide pozitif gelişme sağlama şans ve ihtimali barındıran deneme niteliğindeki bir yöntemin uygulanmasını isteyebilecektir.Zaten hastaya tedaviyi red hakkının tanındığı bir hukuk sisteminde aksini kabul etmek hasta özerkliğine de aykırıdır.

Bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir denetimi gerekli kıldığı ortadadır. Bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi gerekmektedir.

3. Mağdurun yaralanması veya ölmesi

Yeni TCK’nın 90/5 fıkrasında, insan üzerinde deney suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı öngörülmüştür. Görüldüğü gibi burada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusu olmaktadır.

Eğer 90. maddenin 2. fıkrasında öngörülen şartlara uygun hareket edildiği halde yaralanma veya ölüm sonucu meydana gelmiş ise bu durumda kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanmayacaktır. Zira bu durumda insan üzerinde deney suçu oluşmayacağı için bunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halinin uygulanması da söz konusu olamayacaktır. Bu takdirde hukuka uygun olarak deneyi yapan kişi taksirle hareket etmiş ise taksirle yaralama veya taksirle öldürmeye ilişkin hükümlerin uygulanması mümkün olabilecektir.

4.Yaptırımlar

Rızaya dayanmayan tedavi amaçlı denemede bulunmanın yaptırımı 1 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla bu suçun yargılanması Sulh Ceza Mahkemesinin görev alanı dahilindedir. Ayrıca hükmolunacak hapis cezası kısa süreli hapis cezası olacağı için genel hükümler çerçevesinde Yeni TCK madde 50’ye göre verilen hapis cezası seçenek yaptırımlara ve bu kapsamda adli para cezasına çevrilebilecektir

İnsan üzerinde deney ve rızaya dayanmayan tıbbi deneme suçları re’sen soruşturulup kovuşturulan suçlardandır. Sonuç ceza olarak 1 yıl ve daha kısa süreli hapis cezasına hükmedildiği takdirde bu kısa süreli hapis cezası genel hükümler çerçevesinde seçenek yaptırımlara ve bu kapsamda adli para cezasına çevrilebilecektir.

90. maddenin son fıkrasında bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişiliğin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.

Sonuç olarak yeni T.C.K nın konuyu düzenleyen 90. maddesi önemli bir noksanın giderilmesine hizmet edecektir..Elbette ki konuyla ilgili yeni yönetmeliklere ihtiyaç duyulacaktır ya da en azından sağlık mevzuatımızdaki düzenlemelerin ilgili hükümleri yeniden ele alınmalıdır.İnsan üzerinde yapılacak deney ve denemelerde Sağlık Bakanlığı bünyesindeki Araştırma Etik Kurullarına da önemli görevler düşmektedir.Bu kurulların etkin olarak izin ve denetim görevlerini yerine getirmeleri maddenin çizdiği çerçevedeki temel hakların korunmasında önemli rol oynayacaktır.

Organ veya doku ticareti

MADDE 91. - (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.

(4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi hâlinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

GEREKÇE :

Madde metninde, hukuka aykırı olarak kişilerden organ ve doku alınması ile organ ve doku ticareti fiilleri, suç olarak tanımlanmıştır.

Birinci fıkraya göre, hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, yaşa­yan kişiden organ veya doku alınması, suç oluşturmaktadır. Fiili suç olmak­tan çıkaran rızanın hukuken geçerli rıza olması gerekir. Açıklanan rızanın hangi koşullarda hukuken geçerli olacağı ilgili mevzuatta düzenlenmiştir.

İkinci fıkrada ise, ölüden organ veya doku alınması, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu fiili suç olmaktan çıkaran rızanın hangi koşullarda huku­ken geçerli olacağı, yine ilgili mevzuatta düzenlenmiştir.

Üçüncü fıkrada, organ ve doku ticareti, suç olarak tanımlanmıştır. Söz konusu suçun oluşabilmesi açısından kişiden veya ölüden organ veya doku­nun, hukuka uygun bir şekilde alınmış olup olmamasının önemi yoktur. Bu­rada önemli olan, organ veya dokunun para veya sair bir maddî menfaat kar­şılığında tedavüle tabi tutulmasıdır. Bu bakımdan, söz konusu suç, çok failli bir suç niteliği taşımaktadır.

Dördüncü fıkraya göre, bir ila üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, daha ağır cezalara hükmedilecektir. Ancak, bu hüküm, ayrıca suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılmaya engel teşkil etmemektedir.

Beşinci fıkrada, hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokunun saklanması, nakledilmesi veya aşılanması; altıncı fıkrada ise, organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam verilmesi veya yayın­lanması, ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır.

Yedinci fıkraya göre, bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.

Maddenin sekizinci fıkrasında, birinci fıkrada tanımlanan suçun iş­lenmesi sonucunda mağdurun ölmesi hâlinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı kabul edilmiştir. Aslında bu durumda netice sebe­biyle ağırlaşmış suç hâli söz konusudur. Ancak, bu tür fiilleri gerçekleştiren kişinin meydana gelen ölüm neticesi açısından en azından olası kastla hare­ket edebileceği düşünülmüştür.

Zorunluluk hâli

MADDE 92. - (1) Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

GEREKÇE :

Yukarıdaki maddeye göre, organ ve dokunun para veya sair bir maddî menfaat karşılığında tedavüle tabi tutulması, suç oluşturmak­tadır. Kişinin kendi organ ve dokuları açısından bu fiilleri işlemesi de suç oluşturmaktadır. Ancak, kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik ko­şullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapa­bilmek veya ceza vermekten vazgeçmek hususunda mahkemeye takdir yet­kisi tanınmıştır.

Etkin pişmanlık

MADDE 93. - (1) Organ veya dokularını satan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.

(2) Bu suç haber alındıktan sonra, organ veya dokularını satan kişi, gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse; hakkında verilecek cezanın, yardımın niteliğine göre, dörtte birden yarısına kadarı indirilir.

III. Organ veya doku ticareti

Hukukumuzda organ ve doku nakli 2238 sayılı, 3.6.1979 tarihli Organ ve Doku Alınması, Saklanması, Aşılanması ve Nakli Hakkında Kanun’da düzenlenmiştir. Kanun bu konulara ilişkin hükümler getirdikten sonra, 15. maddede bu kanuna aykırı olarak organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla hapis ve para cezası öngörmüştür. 2238 sayılı kanunun 15. maddesi kanuna aykırılık durumunda fiilin farklılığına bakmadan hepsi için ortak bir yaptırım belirlemiştir.Suçun ağırlığına göre ceza uygulamak gerekirken böyle bir yola gidilmesi doğru değildir.

Ancak, yeni kanunumuza, organ veya doku ticaretine ilişkin 91. madde konulmuş bulunmaktadır. Bu durumda, sonradan yürürlüğe giren ve aynı konuları düzenleyen kanun olması itibarıyla 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren işlenen suçlarda YTCK md. 91 uygulanacaktır. Bununla beraber, organ ve doku nakline ilişkin genel prensipler ve uyulması gereken kurallar konusunda 2238 sayılı kanun hükümleri geçerliğini sürdürecektir, Yeni kanun aynı madde başlığı altında birden çok suç düzenlemektedir.

1. Yaşayan kimselerden organ ve doku alınması
Eylem ;Yaşayan kimselerden HUKUKEN GEÇERLİ rızaya dayalı olmaksızın organ ve doku alınmasıdır ( m. 91/1).

Maddede zikredilen hukuken geçerli rızaya dayanmama hem 2238 sayılı kanunda ortaya konmuş olan rızaya ilişkin muteberlik şartlarını yerine getirmeksizin hem de rıza olmadan zorla alınan organ ve dokuları ifade etmektedir.

Bu çerçevede onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden ya da rızaya ehil fakat hekim tarafından yeterince aydınlatılmaması sebebiyle rıza verenlerden veya bu konudaki müspet iradesi yazılı olmayan kimselerden alınan organ ve dokular hukuken geçerli rızaya dayanmadığından 91/1 uygulanacaktır. Onsekiz yaşını doldurmamış olanlar açısından unsurlarının gerçekleşmesi durumunda yeni ceza kanununun insan ticaretini düzenleyen 80. maddesinin 3. fıkrası hükmü de bu hükümle içtima ettirilebilecektir.

Bu fıkrada düzenlenen suçların yargılanması Asliye Ceza Mahkemesinin görev alanındadır.

2. Ölüden organ ve doku alınması

Ölüden organ veya dokunun 2238 sayılı kanunun 11 ila 14 üncü maddelerinde belirtilmiş bulunan koşullara aykırı olarak alınması durumunda fail hakkında 91/2 uygulanacaktır. Bu fıkrada organ veya doku alınması bakımından bir farklılık gözetilmeksizin 1 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Bu fıkrada tanımlanan suç Sulh Ceza Mahkemesinin görevine girmektedir. Kısa süreli hapis cezası öngörüldüğü için bu fıkra kapsamındaki suçlardan dolayı verilecek hapis cezaları adli para cezasına çevrilebilecektir.

3. Organ ve doku ticareti suçu

Maddenin 3. fıkrasında organ ve doku ticareti suçu tanımlanmış ve organ veya doku alan, satan ve satılmasına aracılık eden kimseler için ceza öngörülmüştür. Bu fıkra maddenin birinci fıkrasındaki cezalara atıfta bulunulduğundan cezalar rıza olmaksızın organ alma ve doku almaya ilişkin cezalar bunların ticaretini yapanlar hakkında da uygulanacaktır. Suçun konusunun organ veya doku olmasına göre 1. fıkrada yapılan ayrım bu fıkra için de geçerlidir.

Bu fıkraya göre organ ve doku ticareti suçunun oluşabilmesi açısından, organ veya dokunun ölüden veya yaşayan bir kimseden alınıp alınmadığının bir önemi yoktur. Hatta organ veya doku hukuka uygun olarak alınmış dahi olabilir. Burada önemli olan organ veya dokunun para veya bir menfaat için alım satıma konu olmasıdır.

Burada bir noktanın üzerinde durmakta fayda var. Fıkrada organ veya doku ticareti suçu tanımlanırken organ satma fiili suç olarak tanımlandığı için, doğal olarak kişinin kendi organını para veya bir menfaat karşılığında satması durumunda da bu suç oluşacaktır.

4. ÖRGÜT

Yeni TCK’nın 90/4 fıkrasında, maddenin 1. fıkrasındaki rızaya dayalı olmaksızın organ ve doku alınması suçu ile 3. fıkrasındaki organ ve doku ticareti suçlarının bir örgütün faaliyetleri kapsamında işlenmesi nitelikli bir hal olarak düzenlenmiş ve daha ağır bir ceza öngörülmüştür.

Burada ölüden organ veya doku alınması suçunu tanımlayan 2 fıkraya atıfta bulunulmadığı için, ölüden organ veya doku alınması suçu bir örgütün faaliyet çerçevesinde işlenmiş olsa dahi 4. fıkradaki ağırlatıcı neden uygulanmayacaktır. Fakat eğer ölüden alınan organ veya dokuların ticareti yapılıyorsa bu organ ve doku ticareti suçunu oluşturacak ve örgüt faaliyeti kapsamında yapılması ağırlatıcı nedeni bu durumda da uygulanacaktır. Zira organ ve doku ticareti suçu bakımından ticareti yapılan organ veya dokunun ölü veya yaşayan bir kimseden alınmasının suçun oluşması bakımından bir önemi olmadığını söylemiştik.

Bu fıkra kapsamındaki suçlarda Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.Bu suç md.220 hükmü ile de içtima edebilecektir.

Ancak organ veya dokularını satan kimsenin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak bu kimseye verilecek cezanın indirilmesi mümkün olduğu gibi, ceza verilmekten sarfı nazar da edilebilir (md.92). Bu hüküm ile özel bir zaruret hali kanunumuza eklenmiş bulunmaktadır ve ülke şartları göz önüne alınmıştır.

5. Organ veya dokuyu saklama, nakletme ve aşılama suçu

2238 sayılı kanununda belirtilen koşullara aykırı olarak elde edilmiş bulunan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır (md. 91/5).(Ayrı bir suç) Diğerleri ile içtiması mümkün.

Bunların dışında, 6. fıkrada belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik ilan veya reklam vermek veya yayımlamak ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Burada da kısa süreli hapis cezası öngörüldüğünden, verilen hapis cezasının genel hükümler çerçevesinde seçenek yaptırımlara ve bu kapsamda adli para cezasına çevrilmesi mümkündür.

91. maddedeki suçların bir tüzel kişi faaliyeti çerçevesinde yapılması halinde bunlar hakkında güvenlik tedbiri uygulanması öngörülmekte (md. 91/7) Rıza dışı organ ve doku alınması sonucunda mağdurun ölmesi durumunda kasten öldürmeye ilişkin hükümlerin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Rıza dışı organ veya doku alınması suçunun, neticesi sebebiyle ağırlaşmış şekli söz konusudur. Gerekçede bu tür fiilleri gerçekleştiren kimsenin netice bakımından en azından olası kastla hareket edebileceğinin düşünüldüğü belirtilmiştir. Gerçekten hukuka aykırı olarak organ veya doku alan kimsenin, ölüm neticesinin doğabileceğini göze almış olabileceği kuvvetle muhtemeldir.

6. Zorunluluk hâli

Yeni TCK’nın 92. maddesine göre; “organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir. “

Hemen belirtelim ki; Yeni TCK sistemi bakımından Zorunluluk Hali bir hukuka uygunluk nedeni değil, kusurluluğu azaltan veya ortadan kaldıran nedendir. Dolayısıyla zorunluluk halinde kişinin işlemiş olduğu fiil hukuka aykırı olmaya ve dolayısıyla suç olmaya devam eder, ancak zorunluluk hali nedeniyle fiili işlerken kişinin iradesi zorlanmış olduğu için kişi kusurlu bulunmaz ve cezalandırılması uygun bulunmaz.

Bunun pratikteki sonucu ise şudur; zorunluluk halinde kişiye ceza verilmeyecek ise Beraat Kararı verilemez. Bu durumda Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 223. maddesinin 3-b bendine göre “kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı” verilecektir.

7. Etkin pişmanlık

Yeni TCK’nın 93. maddesi ise organ veya dokularını satan kimsenin etkin pişmanlık halini düzenlemiştir. 93. maddenin 1. fıkrasına göre, resmi makamlar tarafından haber alınmadan önce durumu merciine haber vererek suçluların yakalanmasını kolaylaştırırsa, organ veya dokusunu satan kimse hakkında cezaya hükmolunmaz.

Bu fıkrada Cumhuriyet Savcılarına takdir yetkisi tanınmayan bir etkin pişmanlık hali söz konusu olduğundan Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 171. maddesine göre Cumhuriyet Savcısı takdir yetkisini kullanarak kamu davası açmayabilir. Burada kamu davasının mecburiliği ilkesinin bir istisnası söz konusudur. Ayrıca C.Savcısı takdir hakkını kullanarak kamu davası açmaktan sarfınazar ettiği için bu fıkraya dayanarak verilen Takipsizlik Kararına karşı CMK 173/5 fıkrası dolayısıyla itiraz dahi edilemez.

Etkin pişmanlık halinde de fiil suç vasfını taşımaya devam eder, dolayısıyla etkin pişmanlık halinde de mahkeme beraat kararı veremez. Bu fıkranın uygulanması durumunda ceza verilemeyecek ancak hakim Ceza Muhakemeleri Kanununun 223. maddesinin 4-a bendi uyarınca “ceza verilmesine yer olmadığı kararı” verecektir.

93. maddenin 2. fıkrasında ise suçun resmi makamlarca haber alınmasından sonraki etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir. Eğer suç haber alındıktan sonra organ veya dokularını satan kimse, gönüllü olarak , suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım ederse hakkında verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar indirilecektir.

 

& 21 . İşkence ve Eziyet

 

İşkence

MADDE 94. - (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.⁷⁶

GEREKÇE :

Madde metninde işkence suçu tanımlanmıştır.

Türkiye, taraf olduğu milletlerarası sözleşmelerde işkencenin yasak olduğunu kabul ederek, işkencenin önlenmesiyle ilgili gerekli tedbirleri alma konusunda taahhüt altına girmiştir.

Türkiye’nin üyesi olduğu Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen “İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi”nin 5 inci maddesine göre; «Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysi­yet kırıcı cezalara veya muamelelere tâbi tutulamaz.»

Bu uluslararası metinlerden 4 Kasım 1950 tarihli “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme”nin 3 üncü maddesine göre; «Hiç kimse işkenceye, zalimane, gayriinsani yahut haysiyet kırıcı ceza veya mu­ameleye tâbi tutulamaz.»

10 Şubat 1984 tarihli “İşkenceye ve Diğer Zalimane, Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nin 1 inci maddesinde işkence kavramı tanımlanmış ve kapsamı belirlenmiştir. Buna göre;

«“İşkence” terimi, bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, ce­zalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayırım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fi­ziki veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yal­nızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez.» (f. 1)

«Bu madde, konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya millî mevzuata halel getirmez.» (f. 2)

Sözleşmenin 2 nci maddesinde, hiçbir hâl ve şartta işkencenin meşru ve mazur gösterilemeyeceği hüküm altına alınmıştır:

«Hiç bir istisnai durum, ne harp hâli ne de bir harp tehdidi, dahili si­yasî istikrarsızlık veya herhangi başka bir olağanüstü hâl, işkencenin uygu­lanması için gerekçe gösterilemez.» (f. 2)

«Bir üst görevlinin veya bir kamu merciinin emri, işkencenin haklılı­ğına gerekçe kabul edilemez.» (f. 3)

Sözleşmenin 4 üncü maddesinde taraf devletlere işkence fiillerinin suç ola­rak tanımlanması yönünde bir yükümlülük getirilmiştir:

«Her Taraf Devlet, tüm işkence fiillerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve iş­kenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır.» (f. 1)

İşkence ile ilgili olarak bu Sözleşmede taraf devletlere yüklenen yü­kümlülüklerin “işkence derecesine varmayan diğer zalimane, gayriinsani veya küçültücü muamele veya ceza gibi fiiller” açısından da geçerli olduğu kabul edilmiştir (madde 16).

Türkiye, ayrıca, 26 Kasım 1987 tarihli “İşkencenin ve Gayriinsani ya da Küçültücü Ceza veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleş­mesi”ni onaylamıştır.

Bu milletlerarası yükümlülüklere paralel olarak Anayasada da işken­cenin yasak olduğu kabul edilmiştir:

«Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağ­daşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.» (madde 17, fıkra 3).

«Hiç kimse kendisini ... suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.» (madde 38, fıkra 5).

Bu taahhütler karşısında ve özellikle insan haysiyetinin tecavüzlerden korunması için, işkence teşkil eden fiillerin cezasız kalmaması gerekmekte­dir. Bu düşüncelerle, işkence fiilleri bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

İşkence suçu ile korunan hukukî değer, karma bir nitelik taşımaktadır. İşkence teşkil eden fiiller, bir yandan buna maruz kalan kişilerin vücut do­kunulmazlığına ve onuruna saldırı niteliği taşımakta, beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. Diğer yandan, işkenceye maruz kalan kişi, irade serbestisi bertaraf edildiği için ve hatta, algılama yeteneği etkilendiği için, duyduğu acı ve elemin etkisiyle gerçek dışı bazı açıklama ve kabullenmelerde bulu­nabilir. Bu nedenle, belli bir suça ilişkin ikrar veya sair delil elde etmek için başvurulan işkence, gerçeğin ortaya çıkarılmasına ve adaletin gerçekleşme­sine engel olucu bir etki de doğurabilir. Böylece işkencenin ayrı bir suç ola­rak ceza yaptırım altına alınması, ceza muhakemesinin maddî gerçeğin or­taya çıkarılmasına yönelik amacının gerçekleştirilmesine de hizmet eder.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve beden­sel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etki­lenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller, aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde sürek­lilik arzeder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psiko­lojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkileri­nin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.

Madde metninde, işkence suçunun mağduru, sadece suç şüphesi al­tında olan kişi ile sınırlı tutulmamıştır. Tanık ve hatta bir kamu görevlisi de bu suçun mağduru olabilir.

Bu suçun faili bir kamu görevlisi olabilir. İşkence, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmektedir. Ancak, suçun işlenişine kamu görevlisinin yanı sıra diğer kişiler de iştirak etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda, kamu görevlisi olmayan kişilerin sadece bu nedenle yardım eden olarak sorumlu tutulmalarının önüne geçebilmek amacıyla, maddenin dördüncü fıkrasına bir hüküm konulmuştur. Buna göre, bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de, kamu görevlisi gibi cezalandırılacak­lardır.

Maddenin ikinci fıkrasında, işkence suçunun nitelikli unsurları belir­lenmiştir. Bu unsurlara ilişkin açıklama için, kasten yaralama suçunun ge­rekçesine bakılmalıdır.

Üçüncü fıkraya göre, fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektir­mektedir. Dikkat edilmelidir ki, bu hükmün uygulanabilmesi için, mağdur üzerinde gerçekleştirilen fiillerin cinsel saldırı boyutuna ulaşmamış olması gerekir. Aksi takdirde, işkence suçunun yanı sıra, ayrıca cinsel saldırı su­çundan dolayı da cezaya hükmetmek gerekecektir.

İşkence suçunun işlenişine kamu görevlisi olmayan kişiler de iştirak edebilir. Dördüncü fıkra hükmüne göre, bu durumda kamu görevlisi olma­yan kişilerin de kamu görevlisi gibi sorumlu tutulmaları gerekecektir.

İşkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konu­mundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence ya­pılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Maddenin beşinci fıkrasına göre; bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim ya­pılmaksızın sorumlu tutulacaktır.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence

MADDE 95. - (1) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

(2) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,

Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması hâlinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

AÇIKLAMALAR :

Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(91/1 )

Maddenin 1. fıkrasında işkence oluşturan eylemlerin neler olduğu tek tek sayılmıştır.

91/2 maddede suçun nitelikli halleri 95. maddede ise ayrıca neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence halleri de düzenlenmiş bulunmaktadır. Bunlar için, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerine bakılmalıdır.

İşkence ile ilgili olarak getirilen önemli ve isabetli yeni bir hüküm, bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, failin cezasında bu sebeple indirim yapılmayacak olmasıdır (md. 94/5). Böylece kamu görevlileri işkence yaparken, duruma müdahale etmeyen, seyirci kalan diğer görevliler bizzat işkence yapmasalar da ihmalleri dolayısıyla işkence suçundan ötürü sorumlu tutulabileceklerdir.

Eski kanunumuzdan farklı olarak burada da, cezaların artırıldığını görmekteyiz. Eski kanunumuzda 8 yıla kadar hapis cezası iken , yeni kanunda 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş ve ağır hallerde cezanın 15 yıla kadar artırılması olanağı tanınmıştır (m. 94/2, 3; m. 95/1, 2).

Ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde ise, nitelikli kasten öldürme suçu için öngörülmüş bulunan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedileceği belirtilmiştir (md. 95/4).

II. Eziyet

MADDE 96. - (1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,

İşlenmesi hâlinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.⁷⁷

GEREKÇE :

Eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve beden­sel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranış­larda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, eziyet suçunun daha ağır cezayı gerekti­ren nitelikli unsurları belirlenmiştir. Bu unsurlara ilişkin açıklama için, kas­ten yaralama suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

AÇIKLAMALAR :

96. maddesinde düzenlenmiş olan eziyet suçu ilk defa kanunumuzda yer almaktadır.

1. Eziyetin tanımı madde gerekçesinde şöyle yapılmaktadır: “Eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir”.

2.Süreklilik unsuru : Esasen eziyet ile kanunda zaten düzenlenmiş bulunan yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz gibi suçların farkının ne olduğu sorusu akla gelebilir. Bu soruya gerekçe şöyle cevap vermektedir. “Bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir”. Dolayısıyla eziyet suçunun karakteristik özelliği olarak sürekliliği ön plana çıkmaktadır.

3.Ağırlaştırıcı neden : Eziyet suçunun çocuğa, beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı işlenmesi ile; üstsoy veya alt soya, babalık veya analığa ya da eşe karşı işlenmesi ise ağırlatıcı nedendir.

Burada dikkat çeken husus, öldürme ve yaralama suçlarından farklı olarak burada yakın akraba arasında babalık ve analığın da sayılmış olmasıdır.

4. DİĞER SUÇLARLA BAĞLANTI

Hamile olan eşe karşı işlenen bedensel yönden acı çekmesine yol açacak süreklilik arz eden davranışlar sonucunda eş, örneğin çocuğunu düşürmüş olabilir. Bu durumda YTCK 87/2 gereğince faile verilecek ceza 8 yıldan az olamaz. Öte yandan, burada eziyet suçunun gerçekleştiği kabul edilecek olursa faile verilecek ceza TCK 96/2 gereğince 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası olacaktır. Böylece, aynı fiile uygulanabilecek iki ayrı hüküm ve bunların öngördüğü ayrı cezalar söz konusu olabilecektir. Burada fikri içtimaın bulunduğu kabul edilerek yeni kanunumuzun 44. maddesi gereğince daha ağır ceza öngören 87/2 nci madde gereğince failin cezalandırılması gerekecektir.

& 22. Koruma, Gözetim, Yardım veya Bildirim Yükümlülüğünün İhlâli