Ankara üNİversitesi sosyal biLİmler enstiTÜSÜ
Yüklə 1,36 Mb. Pdf görüntüsü
|
96 hükümlerin evlilik birliğinin temelinden sarsıldığına yönelik kesin karineleri oluşturduğunu söylerlerken; Kılıçoğlu 386 üçüncü fıkrada şiddetli geçimsizliğin varlığını gösteren kesin bir karinenin söz konusu olduğunu belirtmekle birlikte, dördüncü fıkradaki şartlar gerçekleştiğinde kesin karineden söz etmeyip, mutlak bir boşanma sebebinin varolduğundan bahsetmektedir. Öte taraftan farklı olarak yazarlar Dural/Öğüz/Gümüş 387 Md. 166/3, 4’te evlilik birliğinin sarsılmış olduğu faraziyesinden hareket edildiğini, bu fıkralardaki şartlar gerçekleştiğinde hâkimin boşanmaya karar vermek zorunda olduğunu; Tekinay 388 TMK Md. 166/3’teki hükmün diğer karineler gibi aksinin ispatının mümkün bir karine olduğunu belirtmişlerdir. Her ne kadar Alman Medeni Kanunu(BGB)’ndan farklı olarak, TMK’nin lafzında “kesin karine” tabiri yer almasa da, TMK Md. 166/4. fıkrasındaki koşulların varlığı halinde hakimin boşanmaya karar vermek zorunda olması karşısında; ortak hayatın yeniden kurulamamasına dayalı olan bu boşanma sebebinin Türk Hukukunda uygulaması oldukça fazla olan bir kesin karine niteliğinde olduğu söylenebilir. 389 Öte taraftan, her ne kadar, TMK’nin 166/3 maddesi hükmünde tarafların birlikte başvurması halinde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şartı getirilmiş, bu anlamda TMK Md. 166/4 hükmünün hakimi bağlayan lafzı burada bir parça yumuşatılmışsa da, hakimin birlikte başvuran eşlerin saiklerini araştırma gibi bir yükümlülüğü olmadığından biz esas olarak burada da kesin bir karinenin var olduğunu düşünüyoruz. 390 385 Kocayusufpaşaoğlu, Necip: “Medeni Kanunun 3444 Sayılı Kanunla Değiştirilmiş 134. Maddesinin 3. Ve 4. Fıkraları Çerçevesinde Açılan Boşanma Davalarında Hâkim Ayrılığa Hükmedebilir mi?”, Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul 1990, s. 113. 386 Kılıçoğlu, Ahmet: “Boşanmayla İlgili Olarak Medeni Kanunumuzda Yapılan Son Değişiklikler”, ABD, 1988/3, s. 386, 390. 387 Dural/Öğüz/Gümüş, s. 113. 388 Tekinay, s. 195. 389 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 249; Topuz, s. 69. 390 Ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda s. 105 vd. 97 Esas olarak kesin karineler ve varsayım arasında etkileri ve ortaya çıkardığı sonuçlar açısından pratik bir farklılık bulunmadığından, TMK Md. 166/3 ve 4. fıkralardaki düzenlemelerin kesin karine mi yoksa varsayım mı olduğu noktasında bir tartışmanın yersiz olacağını düşünüyoruz. II. ANLAŞMALI BOŞANMA A. Eşlerin Boşanma Konusunda Anlaşmaları Kavramı 4721 sayılı Medeni Kanunun 166/II maddesine göre, “ Evlilik en az bir yıl sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlayacağı hükmü uygulanmaz. 391 ” 392 * 393 391 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 166. maddesinin üçüncü fıkrasının "Bu halde tarafların ikrarlarının hakimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz." biçimindeki son cümlesi Anayasa Mahkemesi’nin 2005/26 E.- 2008/105 K.sayılı kararı ile Anayasa'ya aykırı bulunmamıştır(Ayrıntılı bilgi için bkz. www.turkhukuksitesi.com-erişim tarihi: 7.3.2012). 392 3444 sayılı Kanun ile değişik EMK 134/II m. göre ise, ” Evlilik en az bir yıl sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya hükmolunur. Bu halde 150. m. 3 n. b. hükmü uygulanmaz”; 3444 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin genel gerekçesinde “…bir eşin kendi kusuruyla evlilik birliğini sarsmış olmasına rağmen, geçimsizliğe dayanarak boşanma davası açamaması ve eşlerin boşanma için anlaşmış olmalarının boşanma kararı verilmesi için yeterli sayılamaması sebebiyle evlilik birliğini temelden sarsan olayların vukuuna rağmen boşanma kararı verilememesi, eşleri müşkül durumda bırakmakta eşler fiilen ayrı yaşamakta evlilik sadece hukuken devam etmektedir. İşte bu iki sebebe işlerlik kazandırabilmek için yeni düzenleme ile belli şartların tahakkuku halinde, daha ziyade kusurlu olan eşe de boşanma davası açma hakkı tanınmış ve kendi aralarında anlaşarak karar vermiş Yüklə 1,36 Mb. Dostları ilə paylaş:
|