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La obligación que adquiere el avalista, es
directa y personal y no asume la obligación
del avalado, así por lo que responde es por
el pago del título, no por su cumplimiento. En
resumen, el aval, es un acto cambiario, cuyo
objetivo es la garantía.
Estas teorías que hemos mencionado, se
han dividido en dos, aquellas que le dan
relevancia al elemento de la autonomía y los
que enfatizan el de la accesoriedad.
Quienes ven al aval como obligación fiadora
cambiaria, la equiparan con una fianza
sui generis. Hay quienes la ven como una
garantía cambiaria típica, similar a la fianza,
pero de una manera más amplia de garantía
personal prestada por un tercero. No se
entiende, entonces, como una garantía
objetiva del título, sino como que cubre el
incumplimiento por parte del avalado.
Lo correcto, afirma Héctor Alegría, es
entender al aval como una garantía objetiva,
porque él no garantiza que el avalado va
a pagar, sino que el título será pagado. El
avalista no participa en la obligación de
otros ni con otros, sino que la hace propia.
La responsabilidad cambiaria del avalista, es
del mismo grado que la que tiene el avalado.
En cuanto a la naturaleza jurídica del aval,
según el autor Héctor Alegría, se tienen
también, varias teorías.
Hay quienes sostienen que es un
contrato,
que entre el deudor y el avalista existe
un
mandato. Los franceses descartaron
la declaración unilateral de la voluntad,
diciendo que esta figura de garantía es un
contrato: no puede haber oferta, sin una
correlativa aceptación. Tal oferta se trata de
una irrevocable y es de pago. Indica Alegría:
“[l]a obligación no es útil o eficaz sino cuando
el acreedor manifiesta por cualquier medio
aceptar tal oferta. Esta aceptación incluso
puede resultar de modo implícito”.
12
Así, el
firmante se obliga, con quien sea el portador.
Algunos la han visto también como una figura
bifronte: frente al acreedor y frente al avalado.
La relación entre avalista y avalado es de
mandato, pero debe tomarse en cuenta que el
mandato, normalmente lleva representación
y por su parte el mandatario cumple las
obligaciones que le ha indicado el principal. El
representado puede revocar el mandato, así
como el mandatario puede renunciar. Ninguna
de estas situaciones se presenta en el aval.
Otra teoría es verlo como una
fianza. Veremos
cómo lo explica el autor Alegría. Esta teoría
se basa en la accesoriedad que caracteriza a
la fianza, elemento que también se presenta
en el aval. Hay quienes dicen que, al existir
tipos de solidaridad, se admiten las fianzas
solidarias, en las cuales puede incluirse el
aval. Alegría explica que, la accesoriedad
de la fianza y la del aval, son diferentes.
En la fianza, los problemas de la obligación
afianzada se transmiten al fiador. Este puede
oponer incluso, excepciones personales y la
nulidad de la obligación principal, conlleva a
la nulidad de la fianza, justamente, por ser
accesoria. En cambio, respecto del aval, los
problemas de fondo que afecten la existencia
de la obligación principal, no perjudica en
nada al aval, el cual subsiste. Añade el autor:
“[e]s por eso que se dice que el aval no
garantiza la obligación avalada, sino el pago
de la deuda instrumentada”
13
.
12 Alegría, Héctor. El Aval. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1982. Pág. 60.
13 Alegría, Héctor. El Aval. Op. Cit. Pág. 66
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Otra teoría sería la que supone que el aval
es una
fianza sui generis. Para el autor
Alegría, existen muchos tipos de fianzas
como es la objetiva, la particular, etc., se
indica que se trata de una fianza, porque
tienen los caracteres esenciales de la figura,
pero a la vez es particular, porque agrega
elementos que regulan al aval, de manera
especial. No se presenta, en el caso del aval,
una accesoriedad sustancial, es decir, los
defectos o modificaciones extracartulares
de la obligación avalada, no se transmiten al
aval. Este constituye una obligación literal y
abstracta y un derecho autónomo al portador
de buena fe.
Otra teoría indica que el aval es una
garantía materialmente independiente y
formalmente accesoria. Quienes sostuvieron
esta teoría, dijeron que el aval es una garantía
cambiaria diferente a la fianza, aunque sí tiene
una accesoriedad formal, para poder nacer
a la vida jurídica. Al respecto indica Alegría
que, incluso, el hecho de que un acto formal
deba ser previo al nacimiento de una relación,
no hace a esta “formalmente accesoria” de
esa relación anterior, sino que simplemente
se encuentra supeditada a la primera
como un presupuesto. Esa “accesoriedad”
desaparece, porque un acto no influye sobre
el otro en lo futuro, ni en lo sustancial. De lo
que sí puede hablarse en esta teoría, es de la
independencia sustancial del aval.
Siguiendo con las teorías sobre la naturaleza
jurídica del aval, está aquella que considera
al aval como una
libranza, o una nueva
aceptación o un nuevo endoso. Aquí se
indica que el aval adquiere la calidad de la
obligación cambiaria que garantiza.
También puede verse al aval como una
“
intercesión acumulativa”, expresión em-
pleada por Messineo, quien indica que
el avalista se obliga por deuda ajena, de
forma subsidiaria, sin liberar al deudor del
pago. Es decir, esta obligación del aval
surge, existiendo una obligación ajena, con
anterioridad. Para Alegría, Messineo se
equivoca, porque el carácter subsidiario del
aval, no es compatible porque no es requisito
la preexistencia de una obligación que sea
válida, sustancialmente. Así que no llega a
definirse al aval, con precisión. Héctor Alegría
indica que no se garantiza todo cuanto resulta
del título, si no resulta ser de la relación con
una determinada obligación, como de hecho
surge de él. No puede llegar a constituirse el
aval, si no existe una obligación que avalar.
De igual manera, existió la teoría que
concebía al aval como una
garantía objetiva.
Se separa al aval de la obligación principal,
solo se mantiene vinculada respecto a la
forma. Lo que se indica es que el aval es una
garantía del pago del título. La obligación
avalada determina el contenido del aval, que
no tiene base propia para nacer a la vida
jurídica, por sí mismo.
Finalmente, se le ha visto al aval, de igual
forma, como una
garantía cambiaria
típica, teoría que se maneja actualmente
en la doctrina moderna. Se le vincula al
aval formalmente con la obligación principal,
no hay relación sustancial entre las dos
obligaciones cambiarias y, además, su
portador posee un derecho autónomo. El
avalista responde por el pago de la Letra de
Cambio, no por el cumplimiento del avalado.
Para Alegría, todo lo anterior, no proporciona
la naturaleza jurídica del aval, sino que
lo describe de forma acertada, tomando
en cuenta sus características, para así
diferenciarlo de otras figuras con las que se