3
Diğer finansman tekniklerine nazaran esnek, hızlı ve ucuz bir yöntem olma
özelliği gösteren swap işleminin büyük ölçüde yaygınlaşması, standardizasyon
tartışmalarını gündeme getirmiştir. 1985 yılında Uluslararası Swap ve Türev Araçlar
Birliği (ISDA) tarafından yayınlanan “ISDA Swap Kuralları (ISDA Swap Code)”,
ngiliz Bankacılar Birliği’nin (BBA) “Faiz Swap, Forward Anlaşmaları (FRABBA)
ve Yabancı Para Opsiyon Hükümleri (LICOM)” ve Avusturya Finansal Piyasalar
Birliği’nin “Faiz Swap Genel Hüküm ve Şartları (AIRS Terms)”, finansal
piyasalarda kullanılan türev araçlara ilişkin standart kurallar oluşturulmasına yönelik
önemli çalışmalardır. Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliğinin 1987 yılında
oluşturduğu iki standart sözleşme metni esas alınarak hazırlanan “1992 ISDA Master
Agreement” ise uygulamada yaygın olarak kullanılmaktadır
11
.
Bir finansal araç olarak swap işlemi, Türk hukukunda henüz kapsamlı bir
hukuki düzenlemeye konu edilmiş değildir. Merkez Bankası ile bankalar arasında
sınırlı amaçlarla yapılan kısa vadeli swap işlemlerine ilişkin Merkez Bankası ve
Hazine Müsteşarlığının yayınladığı genelgeler ve tebliğler mevcuttur. Ancak gerek
bu genelge ve tebliğlerin gerek kambiyo mevzuatının, swap işlemlerinin hukuki
zemininin teşkilinde yeterli oldukları söylenemez
12
.
Swap işleminin finansal piyasalarda gitgide daha büyük bir yer edinmesi,
buna karşılık konunun hukuki açıdan henüz gerektiği şekilde ele alınmamış olması,
özellikle muhtemel hukuki uyuşmazlıklarda uygulanacak hükümlerin tespiti
bakımından, işlemin bir özel hukuk sözleşmesi olarak değerlendirilmesini zorunlu
kılmaktadır. Bu çalışma, böyle bir yaklaşımın swap piyasasında karşılaşılan hukuki
11
TUCKER, 591; LORETAN, 23.
12
Bkz. §3, II, C.
4
problemlerin çözümüne önemli ölçüde katkı sağlayacağı düşüncesinden hareketle
ortaya çıkmıştır.
II.
Konunun Sınırlandırılması
Swap işlemi, finans piyasalarında, faiz oranları ile döviz kurlarındaki
dalgalanmaların yarattığı riskleri azaltmak, ülke, firma ve döviz bazında oluşabilecek
dezavantajları asgariye indirmek amacıyla geliştirilmiş bir finansal araçtır.
Uluslararası ticarette ise “swap”, karşılıklı ticaret tekniklerinden birini ifade etmek
için kullanılmaktadır. Buna göre uluslararası ticarette iki ayrı satış sözleşmesinde,
sözleşme konusu malların birbirlerinin yerine ikame olunabilmeleri halinde, ek
ulaştırma maliyetlerinden kaçınmak için bu malların veya hizmetlerin alıcı ve
satıcılarının yer değiştirmeleri işlemi “swap” olarak isimlendirilir
13
. şlemin finans
piyasaları açısından taşıdığı anlam, karşılıklı ticaret tekniklerinden tamamıyla
farklıdır. Dolayısıyla yapılacak sözleşmenin hukuki niteliği ile hüküm ve sonuçları
ayrı bir incelemeyi gerektirmektedir. Bu sebeple karşılıklı ticaret teknikleri ve bu
tekniklerden biri olarak mal veya hizmetlerin alıcı ve satıcılarının yer değiştirmesi
esasına dayanan “swap”, bu çalışmanın kapsamı dışında bırakılmıştır.
Piyasalardaki para miktarını kontrol altında tutmak amacıyla merkez
bankaları tarafından, belirli bir para miktarının, ilerideki bir tarihte tekrar alınmak
üzere cari kurdan satılması şeklinde gerçekleşen döviz swap işlemi
14
, bu çalışma
anlamında “swap” kavramının dışında kalmaktadır. Aynı gerekçeyle, uluslararası
13
LURGER, 118.
14
BORCHERS, 19; HAPPE, 52; JENTZSCH, 17.
5
finansman alanında, gelişmekte olan ülkelerin borçlarıyla ilgili olarak kullanılan “dış
borç-yatırım takası”
15
yöntemi de incelemeye dahil edilmemiştir.
ş
letme ve finans literatüründe swap işlemi, “aynı veya farklı bir birim ile
ifade edilmiş alacaklar veya borçlar üzerindeki, farklı esasa bağlı faiz ödeme veya
alacaklarının yapısını değiştirmek isteyen iki taraf arasında yapılan finansal
anlaşma”
16
şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre, swap anlaşmasının
konusunu, yükümlülüklerin yanı sıra alacakların yapılarının değiştirilmesi de
oluşturabilir. Ancak swap işleminin doğuşu ve gelişimine, günümüzdeki
uygulamalarına bakıldığında, bu noktada işletmelerin factoring veya forfaiting gibi
daha gelişmiş ve sadece alacakları ele alan finansman tekniklerini tercih ettikleri,
alacak konusunda swap yapılmadığı görülmektedir
17
. Bu sebeple çalışmada,
alacakların yapılarının değiştirilmesini öngören swap işlemleri incelenirken ayrıntıya
girmekten kaçınılmıştır.
Swap işlemleri, sermaye piyasalarının yanısıra para piyasalarında da
uygulama alanı bulan işlemlerdir. Ancak likidite ihtiyacının ön planda tutulmasına
bağlı olarak para piyasalarında swap işlemlerinin vadesi nadiren bir yıldan daha
uzundur. şlemlerin içeriğinde hemen her zaman döviz satın alma anlaşmasıyla
birlikte eş zamanlı olarak bir de geri satın alma anlaşması bulunur. Burada, miktarları
belirli bir faiz oranı esas alınarak hesaplanmış karşılıklı ödemeler yapılması söz
konusu değildir. Sözleşme gereğince ödenmesi gereken meblağ, işlemin
başlangıcında tespit edilir. Sermaye piyasalarında ise orta (2-8 yıl) ya da uzun (8 yıl
15
PETERS, 5.
16
DEM R, 89.
17
DEM R, 92.
Dostları ilə paylaş: |