6
ve daha fazla) vadeli araçlar kullanılmaktadır
18
. Bu çalışmada incelenen swap
işlemleri sermaye piyasası işlemleridir.
Swap işlemlerinin tezgah-üstü finansal araç niteliği taşımalarına bağlı olarak
swap sözleşmeleri, tarafların ihtiyaçlarına göre şekillendirilebilmekte ve uygulamada
oluşturulan farklı swap anlaşmaları, yeni swap türlerinin ortaya çıkmasına sebep
olmaktadır. Piyasalardaki bu çeşitliliğe rağmen swap işleminin “faiz oranı swap
işlemi” ve “para swap işlemi” olmak üzere iki temel türü vardır. Diğer bütün
swapların teorik temelleri bu iki türe dayandığından, özellikle işlemin hukuki
niteliğinin ortaya konulması aşamasında, swap türleri ayrı ayrı ele alınmamış; para
ve faiz oranı swap işlemleri ile karma para swapı, vadeli swap ve opsiyonlu swap
işlemlerinin incelenmesiyle yetinilmiştir.
§2. TER M
ngilizce kökenli bir kelime olan “swap” etimolojik olarak değiştirme,
mübadele, trampa anlamlarına gelir
19
.
Finans piyasalarında “swap işlemi” (swap transaction), faiz ve kur
risklerinden korunmak için kullanılan bir finansal aracı ifade etmektedir. ktisadi
açıdan, tarafların ödeme akımlarını, belirli bir zamanla sınırlı olarak, karşılıklı
değiştirmeleri sonucunu doğuran anlaşma da “swap anlaşması” (swap agreement)
olarak isimlendirilir
20
.
sviçre ve Alman literatürlerinde de, finans piyasası katılımcılarının
yükümlülüklerinin yapısını ihtiyaçları doğrultusunda değiştirebilmelerine imkan
veren bu işlem için, aynı kelime kabul görmüştür. Almanca “değiş-tokuş”,
18
AMMANN, 5.
19
SEY DOĞLU, 802.
20
DAS, 17.
7
“mübadele” anlamlarını karşılayan “tausch” kelimesi, bir hukuki terim olarak,
taraflardan her birinin bir veya birkaç şeyi diğerine teslim ve mülkiyetini ona
geçirmek borcunu, diğer tarafın aynı şekilde başka bir veya birkaç şeyin mülkiyetini
kendisine nakletmeyi borçlanması karşılığında üstlendiği “trampa” sözleşmesini
ifade etmek üzere kullanılmakta olduğundan, “swap” işleminin karşılığı olarak
hukuk ve finans literatürlerinde yerleşememiştir
21
.
Türkçe literatürde de swap kelimesi teknik bir terim olarak aynen
kullanılmaktadır. Tarafların karşılıklı olarak birbirlerine dönemsel ödemeler ifa
etmeyi taahhüt ettikleri bir sözleşmeye dayanan swap işleminin, “trampa” veya
“takas” kelimeleriyle ifade edilmesi mümkün değildir. Zira bu kelimeler hukuk
literatüründe tamamıyla farklı müesseseleri karşılamak üzere kullanılmaktadırlar.
Swap işlemi için “trampa” veya “takas” kelimelerinin kullanılması, işlemin hukuki
niteliği ile de uyum arz etmemektedir
22
. Faiz oranı swap sözleşmelerinde yer alan
takas kaydı sebebiyle düşünülebilecek “vadeli takas” kavramı ise, özellikle takasın
mümkün olmadığı para swap sözleşmesi açısından isabetli değildir. şlemin
uygulama alanından ve swap kelimesinin tercümesinden yola çıkılarak elde edilecek
“finansal mübadele” ifadesi de yalnızca sözleşmenin iktisadi sonucuna işaret
etmekte, ancak hukuki yapısı hakkında fikir vermekte yetersiz kalmaktadır. Bu
sebeple çalışmada “swap” teriminin kullanılması tercih edilmiştir
23
.
21
LORETAN, 106; WURTZ, 17.
22
Swap işleminin hukuki niteliği için bkz. §8, II.
23
Bu çalışmada, finansal piyasalarda kullanılan diğer işlemler için de “future” ve “forward”
kelimelerinin aynen kullanılmaları tercih edilmiştir. Zira her ne kadar Türkçe literatürde bu işlemleri
ifade etmek üzere çeşitli Türkçe karşılıklar önerilmişse de kullanılan kavramların içerikleri üzerinde
yeknesaklık sağlanabilmiş değildir. Örneğin “vadeli işlem” terimi, kimi zaman ayrı ayrı “future”,
“forward” ve “swap” işlemleri için, kimi zaman bir üst başlık olarak “türev araç” kavramı yerine, kimi
zaman “future” ve “opsiyon” işlemlerini kapsar şekilde, kimi zaman da sadece “future” anlamında
kullanılmaktadır. Benzer şekilde “gelecek sözleşmesi” ifadesinin hem “future” hem de “forward”
sözleşmelerini karşılamak üzere kullanılmasına rastlanmaktadır. Aynı ifadenin farklı kavramları ifade
8
§3. SWAP ŞLEM N N TAR HÇES VE MUKAYESEL HUKUKTA
DÜZENLEN Ş ŞEKL
I.
Swap şleminin Tarihçesi
Bir finansal araç olarak swap işleminin çok eski bir geçmişe sahip olmadığı
söylenebilirse de, işlemin temelinde yatan prensip uzun zamandır bilinmektedir. Bu
prensibe dayalı olan ve “swap benzeri işlemler” olarak isimlendirilen ilk işlemler, bir
yerli yatırımcının, dış piyasadaki borçlarının itfası karşılığında yabancı muhatabının
iç piyasadaki borçlarını ödemesi şeklinde gerçekleşmiştir
24
.
Swap işleminin bugünkü şeklinin esasını iki farklı finansal araç oluşturur.
Bunlardan birincisi vadeli piyasalar ile peşin piyasalar arasındaki kur farkından
yararlanılarak kazanç elde edilmesini amaçlayan “klasik döviz swapı” işlemi, diğeri
ise paralel kredilerin
25
inkişafı neticesinde ortaya çıkan “karşılıklı krediler
26
”dir
27
.
Belgelenebilen ilk klasik döviz swapı, 1923 yılında Avusturya Merkez
Bankası tarafından gerçekleştirilmiştir. Bu işlemde Avusturya Şilini, ngiliz Sterlini
karşılığında peşin piyasada satılıp vadeli piyasada geri alınmıştı
28
. Bu ilk swap
işleminin ardından, başka merkez bankaları da, kendi milli paralarının değerini
etkileyebilmek amacı ile “swap” yöntemine başvurdular. Ancak 1929-1931 yılları
arasındaki ekonomik kriz sonucunda serbest döviz ticareti ve esnek kur sisteminden
etmek için kullanılmasından kaynaklanan bu kavram kargaşası büyük ölçüde mevzuata da yansımış
bulunmaktadır. Konu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. AKÇAOĞLU, 8; PENEZOĞLU, 3.
24
LORETAN, 17.
25
Parallel Loans, Parallel-Kredite.
26
Back-to-back Loans, Back-to-back-Kredite.
27
HAPPE, 9; KUPRIANOV, 67; LORETAN, 17.
28
CEYLAN, 233; TOROSLU, 126.
Dostları ilə paylaş: |