12
kategorileri için aktif bir ikincil piyasa da meydana çıkmıştır
40
. Swapların aktif/pasif
yönetimini sağlayan bir teknik olarak kullanılması, aracı kuruluşların piyasa yapıcı
rollerinin artması ve swaplardan ticari kar sağlama istekleri, ikincil piyasanın
gelişimini hızlandırmıştır
41
.
II.
Swap şleminin Mukayeseli Hukukta Düzenleniş Şekli
Swap işlemi, özellikle döviz kurlarındaki ve faiz oranlarındaki
dalgalanmalardan kaynaklanan risklerin azaltılması amacıyla kullanılan türev
araçlardan biridir
42
. Türev araçlar, nispeten “yeni” finansal enstrümanlar olmaları
sebebiyle, henüz hukuki açıdan sağlam bir zemine oturtulabilmiş değildirler. ktisadi
hayattaki görünüm şekilleri ne olursa olsun, her şeyden önce borçlar hukuku
anlamında birer sözleşme niteliği taşıyan bu işlemler hakkında doğrudan
düzenlemelerin yapılmamış olması, türev araçlardan faydalanmak isteyen tarafları
hukuki risklerle karşı karşıya bırakmaktadır. Ancak bu durum, türev araçların hukuki
düzenlemelerin tamamıyla dışında oldukları anlamına da gelmemektedir. Mukayeseli
hukukta özellikle organize borsalarda işlem görmekte olan türevlere ilişkin birtakım
özel düzenlemeler mevcuttur. Bir tezgah-üstü türev araç niteliği taşıyan swap
işleminin durumu ise biraz daha karmaşık bir manzara arz etmektedir.
A.
Amerikan Hukukunda
Swap işleminin de dahil olduğu tezgah-üstü türev araçların tabi olacağı
hukuki düzenlemenin tespiti hususunda ortaya çıkan problemler, konuyla ilgili
40
kincil piyasa (secondary market) kavramı, birincil sermaye piyasasına daha önce sunulmuş ve
halen dolaşımda olan menkul kıymetlerin alınıp satıldığı piyasaları ifade etmektedir (CEYLAN, 475).
41
FLANAGAN, 235; LINDHOLM, 109; KOPP, 24.
42
Türev araçlar, esas olarak, değeri kendisine konu olan başka bir varlığın değerine bağlı mali
araçlardır (KIRCA, 2). “Türev araç” kavramıyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. §4, I, A.
13
incelemelerde çoğu kere tezgah-üstü türevlere ilişkin bir hukuki düzenlemenin
bulunmadığı sonucuna varılmasına sebep olmaktadır
43
.
Tezgah-üstü türev araç piyasasında işlem yapmakta olan tarafların söz konusu
finansal araçları kullanmaktaki tecrübelerinin
44
ve menkul kıymetlere ilişkin mevcut
düzenlemelerin, piyasaların korunmasında yetersiz kaldığı, türev araçların
kullanımından kaynaklanan büyük kayıpların ardından kabul edilebilmiştir
45
. Ancak
bir yandan yasa koyucunun oldukça karmaşık bir yapıya sahip olan tezgah-üstü türev
araçların özelliklerine ve işleyişlerine tam anlamıyla vakıf olamamasından
kaynaklanan endişeler
46
, diğer yandan gerekli düzenlemeleri yapmaya yetkili
kurumun hangisi olduğu konusundaki tartışmalar, hukuki çerçevenin çizilmesini
geciktirmiştir
47
.
43
CUCCIA, 202; KUPRIANOV, 79; JACKSON, 3216.
44
Özellikle swap aracıları tarafından savunulan bir görüş, türev araçlara ve bu arada swap
sözleşmelerine yönelik hukuki düzenlemeler yapılmasını, bu sözleşmelerin taraflarını “uzman”
kuruluşların oluşturduğu gerekçesiyle lüzumsuz bulmaktadır (JACKSON, 3227).
45
Türev araçların kamuoyunda “riskli” finansal araçlar olarak tanınmasına sebep olan bu olaylarda
meydana gelen kayıpların, söz konusu araçların yeterli bilgi edinilmeden ve özellikle spekülatif
amaçla kullanılmalarından kaynaklandığı ileri sürülmüştür. Zarara uğrayan swap tarafları arasında
Barings PLC, Procter&Gamble ve Gibson Greetings gibi önemli şirketler, Orange ve Escambia
ilçeleri, California, Florida ve Wisconsin eyaletleri dikkat çekmektedir (COHEN, 1994). Bu olaylara
ilişkin yargısal süreç hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. DOZIER, 1436-1445; MAREADY, 887-897;
RUBINSTEIN, 737-741.
46
HU, 1463; SORKIN, 755.
47
Emtia Borsası Kanununda (CEA) 1974 yılında yapılan değişiklikle Emtia Future Ticareti
Komisyonu (CFTC), future sözleşmeleri üzerinde tamamen yetkili kılınmış; ancak Menkul Kıymetler
ve Borsa Komisyonu, federal kanunlarda “menkul kıymet” olarak anılan finansal araçlar üzerinde
gerçekleştirilen future sözleşmeleri üzerinde yetki iddia etmiştir. Bunun üzerine CFTC, diğer finansal
araçlar gibi GNMA (The Government National Mortgage Association) sertifikaları üzerinde
gerçekleştirilen opsiyon sözleşmelerinin de, CEA 4 c (b) uyarınca future işlemi niteliğinde olduğu
gerekçesiyle, bu sözleşmelerin kendi yetki alanına girdiğini ileri sürmüş; yetki tartışmasının çözüme
kavuşturulması için 1982 yılında “Shad-Johnson Agreement” ismiyle anılan bir anlaşma
imzalanmıştır. Buna göre opsiyon sözleşmeleri üzerindeki yetkinin belirlenmesinde opsiyon
sözleşmesinin konusu dikkate alınacaktır. Future sözleşmeleri ile bunlar üzerine yazılan opsiyonlar ise
sözleşme konusunun ne olduğuna bakılmaksızın, bazı sınırlamalarla CFTC’nin yetki alanına
girmektedir (ÖZŞAH N, 18; GIBSON, 384).
14
Türev piyasalardaki hukuki belirsizliğin en önemli sebebi, türev araçlara
uygulanabilecek birbirinden farklı birden fazla düzenlemenin bulunmasıdır
48
.
Bunlardan Menkul Kıymetler Kanunu (SA)
49
ve Menkul Kıymetler Borsası Kanunu
(SEA)
50
, menkul kıymetler hakkındadır. Emtia Borsası Kanunu (CEA)
51
ise organize
borsalarda ticareti yapılan future işlemlerini düzenler
52
. Bu kanunlara dayalı olarak,
Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC)
53
ve Emtia Future Ticareti
Komisyonu (CFTC)
54
olmak üzere iki ayrı komisyon kurulmuştur. Finansal
piyasalarda kullanılan türev araçların bu iki komisyondan hangisinin yetki alanına
dahil olacağı hususu ise tartışmalıdır. Komisyonlar arasındaki yetki uyuşmazlığının
temelinde, türev araçların söz konusu kanunların kapsamına girip girmediklerinin,
giriyorlarsa menkul kıymet mi yoksa future işlemi mi olduklarının tespitindeki
zorluklar yatmaktadır
55
.
Swap işlemleri, tarafların özel ihtiyaçları doğrultusunda oluşturulmuş, devri
ve halka arzı mümkün olmayan finansal araçlardır. Bu sebeple Amerikan hukuku
açısından, bunların menkul kıymet olarak nitelendirilemeyecekleri, doktrinde
56
ve
mahkeme kararlarında
57
genellikle kabul edilmektedir. Swap ve future
sözleşmelerinin, özellikle iktisadi amaç itibarıyla gösterdikleri benzerlik ise swap
48
GIBSON, 379.
49
1933 Securities Act (SA).
50
1934 Securities Exchange Act (SEA).
51
Commodity Exchange Act (CEA).
52
Menkul Kıymetler ve Borsa Komisyonu (SEC) ve Emtia Future Ticareti Komisyonu (CFTC)
hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. JACKSON, 3217-3220.
53
Securities and Exchange Commission (SEC).
54
Commodity Futures Trading Commission (CFTC).
55
PARTNOY, 432.
56
SOMER, 391; GIBSON, 385; FREDERICK, 128; OEDEL, 388.
57
Swap sözleşmelerinin menkul kıymet niteliği taşımadığı ve dolayısıyla Menkul Kıymetler Borsası
Kanunu veya Menkul Kıymetler Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna
varan mahkemeler, swap sözleşmelerinin menkul kıymetlerin karakteristik özelliklerine sahip
olmadıkları gerekçesine dayanmaktadırlar. Zira söz konusu anlaşmalar, tarafların bizzat kendileri
tarafından şekillendirilmiş münferit sözleşmelerdir ve halka arz amacı ile oluşturulmamışlardır [bkz.
Mace Neufeld Prods. v. Orion Pictures Corp., 860 F.2d 944, 946 (9th Cir. 1988); Marine Bank v.
Weaver, 455 U.S. 551 (1982)].
Dostları ilə paylaş: |