18
doğrudan doğruya konuya ilişkin münferit hükümlere rastlamak mümkündür. Bu
hükümlerin ortak özelliği, türev araçlara yalnızca düzenledikleri konuyla bağlantılı
oldukları ölçüde temas etmiş olmalarıdır.
sviçre hukukunda türev araçlarla ilgili hükümlerden biri cra flas
Kanununda (SchKG) yer almaktadır
76
. Bu hükme göre, konusu bir paranın ödenmesi
olmayan alacak hakları, iflas durumunda para alacağına dönüştürülür. flas idaresi,
iflasın açılması anında henüz hiç ifa edilmemiş ya da yalnızca kısmen ifa edilmiş tam
iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, borçlunun yerine ifada bulunma yetkisine
sahiptir. Ancak iflas idaresinin bu yetkisi, akdi edimlerin değerinin, iflasın açılması
anında piyasa veya borsa fiyatına dayanılarak tespit edilebilir olması durumunda,
finansal vadeli işlemler, swap ve opsiyon işlemleri gibi kesin vadeli işlemler için
geçerli değildir. flas idaresi ve sözleşme tarafı, edimlerin kararlaştırılan değeri ile
iflasın açılması anındaki piyasa değeri arasındaki farkı geçerli kılabilirler (SchKG
Art. 211).
Türev araçlara ilişkin bir diğer hüküm, Yatırım Fonlarına lişkin Tüzük
(AFV-EBK) kapsamındadır
77
. Yatırım fonları ile sınırlandırılmış olsa da, AFV-EBK
Art. 1 hükmü, özellikle swap işleminin tanımına yer vermesi sebebiyle önem taşır.
Gerçekten maddenin ikinci fıkrasında “türev”, “temel değer”, “tezgah-üstü türev”,
“faiz oranı türevi”, “future”, “forward” gibi bazı kavramlarla birlikte swap işlemi,
“gelecekteki belirli vadelerde veya bir kredi olayının gerçekleşmesinde, ödemelerin
mübadelesi hakkındaki anlaşma” şeklinde tanımlanmaktadır (AFV-EBK Art. 1/II-k).
Hükmün
devamında,
münferit
ödemelerin
miktarının
kesin
olarak
76
Bundesgesetz vom 11 April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG).
77
Verordnung der EBK (die Eidgenössische Bankenkommission) vom 24 Januar 2001 über die
Anlagefonds (AFV-EBK).
19
kararlaştırılabileceği ya da bir temel değere bağlı olarak değişebileceği
belirtilmektedir.
Sigorta Şirketlerinin Denetimi Hakkındaki Kanun (VAG) ile de sigorta
ş
irketlerinin opsiyon, vadeli sözleşme ve swap gibi türev finansal araçların
kullanılmasına bağlı riskleri, gerekli önlemlerin alınması kaydıyla taşıyabilecekleri
hükme bağlanmıştır (VAG §74-a)
78
.
Türev araçlarla ilgili hükümler, Alman hukukunda da çeşitli kanunlara
dağılmış durumdadır. Bu hükümlerden biri Yatırım Ortaklıkları Hakkında Kanunda
(KAGG) yer alır
79
. Kanunun §8 (d) hükmünde, yatırım ortaklıklarının
yapabilecekleri işlemler sayılmaktadır. KAGG §8 (d)(5)’e göre, yatırım
ortaklıklarının farklı para birimleri cinsinden olan, farklı faiz oranları esas alınmak
suretiyle hesaplanan veya farklı para birimleri cinsinden olan ve aynı zamanda farklı
faiz oranlarına dayanan ödeme yükümlülüklerinin mübadelesine yönelik anlaşmalar
yapmaları caizdir. Aynı kanun, §8 (k) hükmünde, yatırım ortaklıklarının girecekleri
swap işlemleri ile ilgili özel durumları düzenlemektedir.
Menkul Kıymet Ticareti Hakkındaki Kanun (WpHG) §2 (2)
80
, bu kanun
anlamında türev araç kavramını tanımlamakta, §37 (e) ise BGB §762 hükmüne
dayanan itirazın ileri sürülmesinin mümkün olamayacağı durumları belirlemektedir.
Türev araç tanımının yapıldığı bir başka hüküm, Kredi şleri Hakkında Kanun
78
Bundesgesetz vom 17 Dezember 2004 betreffend die Aufsicht über Versicherungsunternehmen
(VAG).
79
Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG), BGBl. IS. 2726.
80
Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), BGBl. IS. 2708.
20
(KWG) §1 (11)
81
hükmüdür. Hükümde yer verilen türev araç tanımı, WpHG ile
yapılmış olan tanımla uyum arz etmektedir
82
.
C.
Türk Hukukunda
Öncelikle birer özel hukuk sözleşmesi mahiyeti taşıyan türev araçlar ve bu
kapsamda swap işlemi, Türk hukukunda da kapsamlı bir şekilde düzenlenmiş
değildir. Konuya ilişkin doğrudan bir hükme yer verilmeyen Borçlar Kanununda,
yalnızca kumar ve bahisle ilgili m. 504’te kullanılan “vadeli alışverişler” ifadesi,
türev araçlar arasında zikredilen future işlemi ve bir kısım opsiyon işlemlerini
kastetmektedir. Bu sebeple söz konusu madde, türev araçlarla bağlantılı kabul
edilebilir
83
.
Türev araçlar, ne Borçlar Kanununda ne de bir özel kanunda düzenlenmiştir.
Bununla birlikte başka bazı düzenlemelerde, türev araçlara ilişkin hükümler
bulunmaktadır. Bu çerçevede swap ve forward işlemlerine ilişkin ilk düzenlemeler,
Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 28 sayılı Karar ve buna bağlı 2 sayılı
TCMB genelgesi ile yapılmıştır
84
.
Merkez Bankası ile ticari bankalar arasında swap işlemlerinin
gerçekleştirilmeye başlanması 16 Temmuz 1985 tarihli bir genelge ile sağlanmıştır.
Buna göre swap işlemleri en fazla bir ay süreli olarak ve Merkez Bankası tarafından
belirlenen alış kuru üzerinden yapılabilecektir. Döviz için uluslararası para
piyasalarında uygulanan faizler esas alınır. Türk Lirası için ise faiz oranlarını değişen
81
Kreditwesensgesetz (KWG), BGBl. IS. 2776.
82
Kanunda yer alan türev araç tanımı için bkz. §4, I, A, 1.
83
AKÇAOĞLU, 9.
84
UYANIK, N., 45. 29 Aralık 1983 tarihli 28 sayılı Karar m. 1 hükmüne göre döviz kurları TC
Merkez Bankası tarafından belirlenir. Bankalar belirlenen bu “esas kur”un %6 alt ve üst limitleri
dahilinde döviz fiyatları belirleyebilirler. Aynı Karar m. 4 hükmü ise bankaların Merkez Bankasının
tespit edeceği esaslara uymak kaydıyla vadeli döviz alım satımı yapabileceklerini düzenlemektedir.
Dostları ilə paylaş: |