B R NC BÖLÜM
SWAP SÖZLEŞMES N N TANIMI, UNSURLARI, TÜRLER ,
KONUSU, TARAFLARI VE KURULUŞU
§5. SWAP SÖZLEŞMES N N TANIMI, UNSURLARI,
TÜRLER VE KONUSU
I.
Swap Sözleşmesinin Tanımı
Swap işlemi, yeni finansal araçlardan biri olması itibarıyla hukuk
literatüründen önce iktisadi literatürde yer almıştır. Bu durum, yapılan ilk tanımların,
swap işleminin hukuki niteliği ile ilgili fikir vermekte yetersiz kalmalarına sebep
olmuştur. Bu tanımların ortak noktası, swap işleminin iktisadi fonksiyonlarını ön
plana çıkarmalarıdır. Böyle bir yaklaşım, finansal açıdan işlemin anlaşılmasını
kolaylaştırmakta ise de, hareket noktası olarak kabul edildiğinde hukuki analizi
büsbütün içinden çıkılmaz hale getirmektedir. Sözleşmenin kurulmasından sonra
gerçekleşen ifaya yönelik faaliyetlerin açıklanmasında tercih edilen terimler de, çoğu
kere teknik anlamlarında kullanılmadıklarından, işlem hakkında yanlış sonuçlara
varılmasına yol açacak niteliktedirler.
“Ödeme akımlarının takası”, swap tanımlarında en sık rastlanan ifadedir
1
. Bu
ifadeyi içeren tüm swap tanımları için öncelikle belirtmek gerekir ki; burada “takas”
kavramının hukuki ve teknik anlamında kullanılmış olup olmaması, yapılan tanımın
isabeti açısından son derece önemlidir. “Ödeme akımları”, swap taraflarının,
aralarındaki sözleşme gereğince karşılıklı olarak birbirlerine ödemeyi taahhüt
ettikleri meblağlardır. “Takas” kavramı teknik anlamı ile değil de, yalnızca taraflar
1
“Swap, iki taraf arasında bir seri nakit akışının takası için yapılan tezgah-üstü anlaşmadır.”
(ADAMS/RUNKLE, 612); “Faiz oranı swap anlaşması basit olarak anlaşmanın taraflarının yapılacak
bir sözleşme ile dönemsel faiz ödemelerini takas etmelerini içerir.” (TUNCEL, 27).
42
arasında gerçekleşen edim mübadelesine işaret etmek için kullanıldığı takdirde,
“ödeme akımlarının takası” şeklindeki swap tanımının nispeten isabetli olduğu
söylenebilir; zira swap sözleşmesi, karşılıklı edimlerin mübadelesini öngören bir
sözleşmedir. “Takas”ın hukuki ve teknik anlamıyla kullanılması halinde ise,
öncelikle bu takasın, tarafların temel işlemlerden kaynaklanan borçları ile bir ilgisi
bulunmadığı hususu vurgulanmalıdır. Gerçekten de swap sözleşmelerinde bir takas
kaydı bulunması olağandır
2
. Ancak bu kayıt, tarafların swap sözleşmesi gereğince
ifası ile yükümlü oldukları karşılıklı borçların takas yoluyla sona erdirilmesine
yöneliktir ve swap sözleşmesinin iki temel türünden biri olan faiz oranı swap
sözleşmesine özgü bir kayıttır
3
. Swap sözleşmesinin tanımında takas unsuruna yer
verilmesi ise, takas suretiyle sona erdirilecek karşılıklı yükümlülüklerinin kaynağının
doğru tespit edilmesi durumunda bile, swap işleminde takas her zaman mümkün
olmadığından, isabetli olmayacaktır
4
.
Nispeten farklı bir bakış açısından swap, “belirli bir paranın, farklı iki tarih
için başka bir paranın satış ve alımı karşılığında eş zamanlı olarak alım ve satım
işlemidir”
5
. Her ne kadar “alım-satım” işleminden bahsedilmekte ise de, swap
sözleşmesinin hukuki nitelik itibarıyla satım sözleşmesinden daha karmaşık bir
yapıya sahip olduğu dikkate alındığında, tanımda işlemin iktisadi sonucunun ifade
edilmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır
6
.
2
FLANAGAN, 221; LINDHOLM, 79; TUCKER, 587; SOMER, 389; JOHNSON, 956.
3
Bkz. §10, I, A, 1, f.
4
Benzer şekilde, sözleşmenin kurulmasından sonra taraflar arasında meydana gelen karşılıklı ödeme
ilişkisini ifade etmek amacıyla kullanılan “trampa” kelimesi ile de, esasen BK m. 232 hükmünde yer
alan sözleşme tipi kastedilmemekte; yalnızca “değiş-tokuş”, “mübadele” anlamlarına dikkat çekilmek
istenilmektedir (HAPPE, 12).
5
AKGÜÇ, 696, dpn. 94; aynı doğrultuda FETTAHOĞLU, 13.
6
LORETAN, 77, dpn. 292.
43
Sözleşmenin iktisadi fonksiyonunu esas alan bir başka tanıma göre swap; “iki
taraf arasında önceden belirlenen bir sistem içinde, belirli bir finansal varlıktan
kaynaklanan gelecekteki nakit akışlarının değiştirilmesi konusunda yapılan özel bir
anlaşma”dır
7
. Burada özellikle belirtilmesi gereken husus, temelde bir finansal işlem
bulunmasının, swap sözleşmesinin yapılabilmesi için aranan bir ön-şart olmadığıdır.
Böyle bir işlemin varlığı halinde ise swap sözleşmesi ile bu işlem arasındaki ilişki
hukuki değil, yalnızca iktisadi anlamdadır. Swap sözleşmesi, temeldeki bu işlemden
tamamıyla bağımsızdır. Swap sözleşmesinin yapılmış olması, temel işlemi hiçbir
ş
ekilde etkilemez
8
. Oysa bu tanımda yer alan ifadeler, swap sözleşmesi ile temeldeki
finansal işlem arasındaki iktisadi bağlantının, hukuki bir bağlantı şeklinde
anlaşılmasına yol açacak niteliktedir
9
.
Swap sözleşmesi ödeme akımlarının mübadelesi esasına dayalıdır
10
. Ödeme
akımlarının mübadelesi ise tarafların dönemsel olarak birbirlerine, farklı usullerle
hesaplanmış meblağları ödemeleri suretiyle gerçekleştirilmektedir
11
. Tarafların
yapacakları ödemelerin her biri, diğer tarafın yaptığı ödemenin karşılığını oluşturur
12
.
Sözleşmenin her iki türünde de (faiz oranı ve para swap sözleşmelerinde) müşterek
olan bu hususlar dikkate alınarak, swap sözleşmesinin şu şekilde tanımlanması
isabetlidir:
Swap sözleşmesi; tarafların, sözleşme süresince birbirlerine, temeldeki
finansal işlemden bağımsız dönemsel ödemelerin, karşılıklı olarak, aynı veya farklı
para birimleri ile ifasını taahhüt ettikleri bir sözleşmedir.
7
CHAMBERS, 123; DECOVNY, 18.
8
LORETAN, 15; ZOBL/WERLEN, 31; ERNE, 13; EBENROTH, 418.
9
Bkz. §5, II, A.
10
JACKSON, 3208; DOZIER, 1427; LORETAN, 24; SOMER, 387; JOHNSON, 955.
11
EBENROTH/MESSER, 7.
12
ZOBL/WERLEN, 46; LORETAN, 87; EBENROTH/MESSER, 7.
Dostları ilə paylaş: |