44
Bu tanım, bir üst kavram olarak swap sözleşmesinin temel unsurlarını ihtiva
etmektedir. Ancak yine de, sözleşmenin iki temel türünün, kendilerine mahsus
özelliklerinin daha açık ortaya konulabilmesi açısından, ayrıca tanımlanmalarında
fayda vardır.
A.
Faiz Oranı Swap Sözleşmesinin Tanımı
Uygulamada karşılaşılan swap türlerinin teorik temelini oluşturan faiz oranı
swap sözleşmesinin tanımlanmasıyla ilgili en önemli problem, taraflarca ifası
gereken dönemsel ödemelerin, “faiz yükümlülüklerinin karşılıklı olarak üstlenilmesi”
ş
eklinde ifade edilmesidir
13
. Zira “faiz yükümlülüklerinin karşılıklı olarak
üstlenilmesi”, BK m. 173 anlamında “borçtan kurtarma taahhüdü” olarak
anlaşılmaya son derece müsaittir
14
. Böyle bir tespit ise her şeyden önce swap
sözleşmesinin temeldeki işlemi değiştirmeyeceği esasına aykırıdır. Swap
sözleşmesinin yapılmış olması, tarafları doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak,
temeldeki finansal işlemden kaynaklanan borçlarına ilişkin edim yükümlülüklerinden
kurtarmaz
15
. Sözleşme gereğince yapılması gereken dönemsel ödemeler, swap
tarafları arasında gerçekleşir ve birbirlerinin temel işlemden doğan borçlarının değil,
swap sözleşmesinden kaynaklanan borçların ifasına yöneliktir
16
. Dolayısıyla
tarafların, swap sözleşmesi ile bizzat temel işlemin alacaklısına ifada bulunmak ya da
13
AMMANN, 18.
14
“Faiz yükümlülüklerinin karşılıklı olarak üstlenilmesi” ifadesi borcun dış yüklenilmesini de akla
getirirse de, temel işlemin alacaklısı swap sözleşmesi açısından üçüncü kişi durumunda olduğundan
oysa borcun dış yüklenilmesi sözleşmesi borcu devralan kimse ile alacaklı arasında yapıldığından,
burada borçtan kurtarma taahhüdü (borcun iç yüklenilmesi) daha savunulabilir bir yapıdır (Faiz oranı
swap sözleşmesinin, karşılıklı borç yüklenilmesi görüşü çerçevesinde, borcun iç ve dış yüklenilmesi
ile ayrıntılı olarak karşılaştırılması için bkz. §8, II, B, d).
15
EBENROTH/MESSER, 5; JACKSON, 3209, dpn. 24.
16
HU, Swaps, 347; ZOBL/WERLEN, 35.
45
onunla daha sonra bir borcun nakli sözleşmesi yapmak yükümlülüğü altına
girdiklerinin kabulü mümkün değildir
17
.
Faiz oranı swap sözleşmesinde yapılması gereken dönemsel ödemeler,
sözleşmenin kurulması sırasında kararlaştırılan ve “farazi anapara” olarak
adlandırılan belirli bir meblağa, sabit ya da değişken faiz oranları uygulanmak
suretiyle hesaplanırlar; ancak faiz niteliği taşımazlar
18
. Farazi anapara, her iki taraf
için de aynı para birimi cinsinden ve eşit miktardadır
19
, dönemsel ödemelerin
hesaplanmasına temel oluşturmak dışında bir fonksiyonu yoktur ve hiçbir şekilde
mübadele konusu edilmemektedir
20
. Tarafların karşılıklı borçlarının takas yoluyla
sona erdirilmesi ise mümkündür
21
.
Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği’ne göre faiz oranı swap
sözleşmesi; “taraflardan biri belirli bir döviz cinsinden, belirli bir sabit oran esas
alınarak hesaplanan miktarlarda dönemsel ödemeler yaparken, diğer tarafın da aynı
döviz cinsinden belirli bir değişken orana dayalı dönemsel ödemeler yaptığı ve bütün
hesaplamalarda belirlenen döviz cinsinden farazi bir meblağın esas alındığı”
işlemdir
22
.
Tanımda zikredilmemiş olan süre unsurunun da eklenmesiyle faiz oranı swap
sözleşmesinin; “iki tarafın birbirlerine, sözleşme süresi boyunca, aynı para cinsinden
eşit miktarda farazi anaparaya sabit ve/veya değişken faiz oranlarının
17
ZOBL/WERLEN, 30, dpn. 91; EBENROTH, 418.
18
Bu sebeple; “aynı para biriminden, aynı miktarda, kendisi mübadele konusu olmayacak anapara
miktarları üzerinden hesaplanan sabit ve/veya değişken faiz ödemelerinin iki taraf arasında değiş-
tokuş edilmesi” şeklinde yapılan faiz oranı swap sözleşmesi tanımı isabetli değildir (tanım için bkz.
HAPPE, 19; aynı yönde: EBENROTH/MESSER, 3).
19
HU, Swaps, 347; SOMER, 387; DOZIER, 1428; JOHNSON, 956.
20
TUCKER, 586, dpn. 32; DARRINGER, 266; LORETAN, 25; DOZIER, 1428.
21
LORETAN, 25; HAPPE, 19; TUCKER, 587; AMMANN, 80.
22
ZOBL/WERLEN, 30, dpn. 92. Belirtmek gerekir ki, Uluslararası Swap ve Türev Araçlar
Birliği’nce yapılmış olan bu tanım, yalnızca, faiz oranı swap sözleşmesinin bir türü olan “sabitten
değişkene faiz oranı swap sözleşmesi”ni içermektedir.
46
uygulanmasıyla hesaplanan dönemsel meblağların, karşılıklı olarak, aynı para birimi
ile ödenmesini taahhüt ettikleri anlaşma” olarak tanımlanması mümkündür.
B.
Para Swap Sözleşmesinin Tanımı
Para swapı, hukuki niteliği itibarıyla faiz oranı swap sözleşmesine nispetle
daha az karmaşık görünmektedir. Bununla birlikte özellikle işlemin başlangıcında ve
sonunda yapılan ödemelere, sözleşmenin esaslı unsurlarından olmaları sebebiyle
tanımda yer verilmek mecburiyetinin bulunması, sözleşmenin bütün unsurlarını
ortaya koyacak şekilde tanımlanmasını zorlaştırmaktadır.
Para swap sözleşmesinde farklı birimlerden oluşan aynı büyüklükte iki ayrı
para hareketi söz konusudur
23
. Taraflardan her biri, karşı tarafa iki farklı ödeme
yapmakla yükümlüdür. Bu ödemelerden biri işlemin başlangıcında diğeri de işlemin
sonunda gerçekleştirilir
24
. Karşılıklı ödemelerin miktarları eşittir, ne var ki,
birbirleriyle takas edilmeleri mümkün değildir
25
. Sözleşme süresince yapılacak
dönemsel ödemeler de bu miktarlar üzerinden hesaplanır ve yine farklı para birimleri
ile ifa edilir
26
. Uygulanacak faiz oranları ve döviz kuru sözleşmede belirlenir
27
.
Yapılacak dönemsel ödemeler, bir temel işlemin varlığı durumunda, bu işlemden
23
Faiz oranı swap sözleşmesinden farklı olarak para swap sözleşmesi; açılış ve kapanış ödemeleri
olarak isimlendirilen sermaye miktarlarının yanısıra sözleşme süresince yapılması gereken dönemsel
ödemelerin de farklı para birimleri ile ifasını öngörmektedir (DOZIER, 1429).
24
JACKSON, 3210; DARRINGER, 269; DOZIER, 1429; HU, Swaps, 353.
25
Para swap sözleşmesinde taraflar; bir yandan faiz oranlarında ve döviz kurlarında meydana
gelebilecek değişikliklere karşı kendilerini güvence altına almaya çalışırken, diğer yandan da arbitraj
imkanı elde etmektedirler. Taraflardan birinin, aslında ihtiyaç duymadığı bir para biriminden krediyi,
daha kolay ve daha düşük maliyetle elde edebileceği bir piyasadan sağlayarak ihtiyaç duyduğu para
birimine sahip olan karşı tarafla para swap işlemine girmesi, sonuçta her iki tarafın da ihtiyaç
duydukları para birimlerinden fonlara daha avantajlı şartlarla ulaşmalarını mümkün kılacaktır. Faiz
oranı swap sözleşmesinin aksine burada swap sözleşmesi gereğince ifası gereken ödemelerin efektif
olarak ve fiilen tediyesi, sözleşmenin iktisadi amacı bakımından zorunludur (HU, Swaps, 353;
TUCKER, 588; CHANCE, 440).
26
DOZIER, 1429; DARRINGER, 269.
27
Dönemsel ödeme miktarlarının belirlenmesinde kullanılacak faiz oranı ile açılış ve kapanış
ödemelerinin ifasında esas alınacak döviz kuru, para swap sözleşmesi açısından sözleşmenin esaslı
unsurlarındandır (LORETAN, 118; AMMANN, 59).
Dostları ilə paylaş: |