47
kaynaklanacak faiz yükümlülüklerine eşittir. Bununla birlikte, bu ödemelerin faiz
niteliği taşımadıkları tespiti, para swap sözleşmesi bakımından da vurgulanması
gereken bir husustur
28
.
Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği, para swap sözleşmesini;
“tarafların birbirlerine bir farazi meblağ üzerinden hesaplanan, farklı döviz
cinslerinden, sabit, dönemsel ödemeler yaptıkları işlem” olarak tanımlamaktadır
29
.
Sözleşmenin bütün özelliklerini içermesi açısından biraz daha geniş bir tanım ise
aşağıdaki şekilde yapılabilir:
“Para swap sözleşmesi; tarafların birbirlerine, sözleşme süresi boyunca, farazi
anaparaya kararlaştırılan faiz oranlarının uygulanmasıyla hesaplanan dönemsel
ödemelerin, karşılıklı olarak, farklı para birimleri ile ifasını ve bunun yanısıra farazi
anaparaya eşit meblağların, biri sözleşme süresinin başlangıcında diğeri de sonunda
olmak üzere iki ayrı vadede karşılıklı olarak, farklı para birimleri ile ödenmesini,
takası mümkün olmamak üzere taahhüt ettikleri sözleşmedir.”
II.
Swap Sözleşmesinin Unsurları
Swap sözleşmesinin iki temel türünü, faiz oranı swap sözleşmesi ve para
swap sözleşmesi oluşturur. Bu iki tür arasındaki en önemli fark, sözleşmenin
konusunu teşkil eden ödeme akımlarına ilişkindir. Faiz oranı swap sözleşmesinde,
taraflar birbirlerine, aynı para cinsinden ödemelerin ifasını taahhüt ederler
30
. Para
swap sözleşmesinde ise belirlenen meblağlar, farklı para cinslerindendir
31
.
28
HAPPE, 47; ERNE, 47; ZOBL/WERLEN, 30.
29
ZOBL/WERLEN, 33, dpn. 111. Uluslararası Swap ve Türev Araçlar Birliği’nin para swap
sözleşmesi için yaptığı bu tanım, yalnızca “saf para swap sözleşmesi”nin unsurlarını içerdiğinden,
kapsam itibarıyla yetersizdir.
30
DOZIER'>SOMER, 387; DOZIER, 1428; JOHNSON, 956.
31
DOZIER, 1429; HU, Swaps, 353; DARRINGER, 269.
48
Dolayısıyla para swap sözleşmesinde, karşılıklı olarak farklı para cinslerinden
meblağların ödenmesi söz konusu iken, faiz oranı swap sözleşmesi aynı para
cinsinden ödeme miktarlarının ifasını öngörür
32
.
Faiz oranı swap sözleşmesi ile para swap sözleşmesi arasındaki bir diğer fark,
farazi anaparanın işlemde yerine getirdiği fonksiyonla ilişkili olarak ortaya
çıkmaktadır
33
. Para swap sözleşmesinde, “temel değer” şeklinde de isimlendirilen
farazi anapara, açılış ve kapanış ödemelerinin miktarlarını belirler
34
. Sözleşmeden
doğan karşılıklı ödeme yükümlülüklerinin takas yoluyla sona erdirilmesi ise mümkün
değildir
35
. Faiz oranı swap sözleşmesinde durum, para swap sözleşmesinde
olduğunun tersidir. Farazi anapara, burada yalnızca dönemsel ödemelerin
hesaplanmasında esas alınır. Karşılıklı ödeme yükümlülükleri ise takas edilebilir
36
.
Burada, farazi anaparanın fonksiyonunun ve karşılıklı ödeme yükümlülüklerinin
takas edilmesi imkanının, swap anlaşması için geçerli farazi anapara meblağlarının
aynı ya da farklı para cinslerinden belirlenmiş olmaları ile doğrudan ilgili olduğu
belirtilmelidir. Farazi anapara meblağları farklı para cinslerinden iseler açılış ve
kapanış ödemeleri söz konusu olur. Benzer şekilde karşılıklı ödeme
yükümlülüklerinin birbirleriyle takas edilebilmeleri için de aynı para cinsinden
olmaları gerekir
37
.
Para ve faiz oranı swap sözleşmeleri arasındaki farklılıklar değerlendirilirken,
bu sözleşmelerin teorik temellerinin aynı olduğu unutulmamalıdır. Sözleşmeleri
32
Bkz. §5, IV, A ve §5, IV, B.
33
DOZIER, 1429.
34
DARRINGER, 266; HU, Swaps, 353; TUCKER, 587.
35
LORETAN, 27; AMMANN, 80.
36
JOHNSON, 956; HU, Swaps, 347; LINDHOLM, 79; DARRINGER, 269; DOZIER, 1429.
37
Ödeme akımlarının aynı ya da farklı para cinsleri üzerinden belirlenmiş olmaları, para swapı ile faiz
oranı swapı arasındaki temel farkı oluşturur (LORETAN, 78; ZOBL/WERLEN, 32).
49
birbirlerinden ayıran hususlar, genel olarak swap sözleşmesinin karakteristik
görüntüsünü değiştirmez ve dolayısıyla para swap sözleşmesi ile faiz oranı swap
sözleşmesinin esaslı unsurlarının ortak olduğu tespitine engel teşkil etmez
38
.
Gerçekten de gerek faiz oranı swap sözleşmesinde gerekse para swap
sözleşmesinde sözleşme, akdi yükümlülüklerinin mahiyeti açısından “sabit meblağ
ödeyicisi” ve “değişken meblağ ödeyicisi” şeklinde isimlendirilebilecek iki taraf
arasında kurulur
39
. Her iki sözleşme de temeldeki finansal işlemden bağımsızdır
40
.
Edim konusu esas olarak karşılıklı ödeme akımlarının ifasıdır. Ödenecek miktarların
hesaplanmasında kullanılan yöntemler de aynıdır
41
. Nihayet her iki sözleşmede de
ödemelerin hangi aralıklarla ve ne süre ile yapılacağı, sözleşmenin kuruluşu sırasında
belirlenir
42
. Böylece swap sözleşmesinin unsurları, sözleşmenin her iki türünde de;
sözleşmenin temel işlemden bağımsızlığı, ödeme akımları ve ödeme akımlarının
mübadelesinden oluşmaktadır. Aşağıda bu unsurlar ayrıntılı olarak incelenmiştir.
A.
Swap Sözleşmesinin Temel şlemden Bağımsızlığı
Swap işleminin trampa benzeri bir karaktere sahip olduğu düşüncesinden
hareketle doktrinde, işlemin gerçekleştirilebilmesi için swap sözleşmesinin muhtemel
taraflarının halihazırda, başka borç ilişkilerinde taraf olmaları gerektiği iddia
38
AMMANN, 58.
39
KOPPRASCH/MACFARLANE/ROSS/SHOWERS, 2; HU, Swaps, 347; DARRINGER, 266,
dpn. 29.
40
ZOBL/WERLEN, 35; EBENROTH/MESSER, 5; EBENROTH, 418.
41
Swap sözleşmesinin her iki türünde de edim konusu; başka bir ifadeyle tarafların swap sözleşmesi
gereğince ifası ile yükümlü oldukları ödeme miktarları, sözleşmede kararlaştırılmış olan farazi
anaparaya yine sözleşmede kararlaştırılan sabit ya da değişken faiz oranlarının uygulanmasıyla
hesaplanır (DARRINGER, 266).
42
Bir temel işlemin varlığı durumunda swap sözleşmelerinin ve swap sözleşmesi gereğince yapılacak
ödemelerin vadelerinin, temel işlem için geçerli olan sürelere uygun şekilde belirlenmesi kural ise de,
swap sözleşmesinin temel işlemden bağımsızlığı esası paralelinde, bu yönde bir zorunluluk
bulunmamaktadır (DAS, 36).
Dostları ilə paylaş: |