Acuerdo y sentencia numero trescientos diez y seis

C U E S T I O N:

Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?.--------------------

Practicado el sorteo de Ley, para determinar el orden de votación, el mismo dio el siguiente resultado: SAPENA BRUGADA, PACIELLO CANDIA, Y LEZCANO CLAUDE.------------------------------------------------------------------

A la cuestión planteada, el Doctor SAPENA BRUGADA dijo: “Que el accionante, con domicilio real en Corpus Christi, promueve acción de inconstitucionalidad contra el A.I. Nº.982 de fecha 20 de Junio de 1994 dictada por el Juez de 1ra.. Instancia en lo Civil y Comercial del Sexto Turno y así mismo en contra del A.I Nº.328 del 19 de Octubre de 1994 dictada por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial 2da Sala. Alega la violación de su derecho de defensa en juicio por circunstancias que le impidieron tener conocimiento de la existencia del proceso. Concretamente: constituyó un domicilio convencional en esta Capital en la escritura de préstamo hipotecario, que resultó ser el domicilio de la Escribana interviniente en dicha escritura. En dicho domicilio y no en su domicilio real se practicaron las notificaciones que llevaron al proceso al estado de trance y remate. En el propio expediente había pruebas de que la actora conocía su domicilio real e incluso ella misma lo denunció (fs. 35 de los autos principales), obtuvo un oficio lo retiró pero nunca devolvió el oficio procesado. A partir de la citación para oponer excepciones todas las notificaciones fueron hechas en el domicilio convencional. Como contraprueba (de la indefensión) el Banco alega que el mandamiento de embargo contiene la firma de la esposa del deudor. Demás está decir que el embargo se hizo en el domicilio real, lo cual prueba nuevamente que el Banco lo conocía y que el deudor no había cambiado de domicilio.---------------------------------------------------------------

El caso en estudio tiene, obviamente, dos lecturas posibles: la primera de ellas (lectura formalista) descubre que las notificaciones fueron hechas en el lugar constituido libremente por las partes en la escritura pública del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La segunda, se relaciona con la “eficacia” de estas notificaciones por haberse burlado el objetivo del instituto del domicilio convencional y producido en consecuencia, la indefensión del accionante. Esta lectura se relaciona con los conceptos de ejercicio abusivo de los derechos y buena fe en juicio.-------------------------------------------------------------------------------

Para saber cual de las dos lecturas escoger, me agradaría citar a un gran jurista argentino que estuvo en el Paraguay y dio una conferencia en 1986 (publicada en la revista paraguaya La Ley, Año 9,4, 1986). Dice Guillermo A. Bordas: “ Luego de más de cien años de vigencia del Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield para la República Argentina, el Paraguay ha dado su propio Código..... No en vano ha transcurrido más de una centuria... Una centuria. densa en notables cambios políticos, económicos y sociales. La mentalidad positivista que inspiró los Códigos del Siglo pasado -- continúa Bordas -- se nutría de un ciego apego a la letra de la Ley y de los contratos. Montesquieu decía: “el juez es un ser inanimado que repite las palabras de la ley sin suavizarles la fuerza o el rigor”. Bugnet dijo: “Yo no conozco el Derecho Civil, yo enseño el Código Napoleon”. A Laurent según nos dice Planiol, las soluciones justas o desagradables no lo asustaban”. Prosigue diciendo Bordas “La sociedad de nuestros días tiene una sensibilidad distinta. El valor justicia ha adquirido una notable relevancia. Esa apetencia de justicia debe traducirse en nueva mentalidad jurídica y llevarse a los textos de la Ley. Es lo que ha hecho el Código Civil Paraguayo -- sigue Bordas -- al incorporar instituciones tales como el abuso del derecho, la lesión, y teoría de imprevisión”. Más adelante compara y considera equivalentes al art. 372 del Código Civil y la nueva redacción del art. 1071 del Código Civil Argentino.--------------------------------------------------------------------

Similar evolución aunque no completa, sufre nuestro derecho procesal civil. Los que tuvimos la oportunidad de ser jueces durante la antigua legislación no olvidaremos la opresión del proceso excesivamente privatístico donde el juez era un invitado de piedra (aun más que el actual) que no buscaba la verdad real” sino una “verdad formal” proveniente de las pruebas producidas por las partes que eran auténticas propietarias del proceso y de las pruebas.----------------------------------------

En el caso de autos, el Banco Nacional de Fomento (o más propiamente sus abogados y funcionarios) obtuvieron que un deudor constituya domicilio nada menos que en domicilio de la propia Escribana pública interviniente en la escritura del Banco.---------------------------------------------------------------------------------------------

De esto no hay dudas porque ella (la Escribana Carmen Montiel), recibió personalmente la citación y emplazamiento para oponer excepciones ( ver notificación a fs. 41 del principal) .----------------------------------------------------------

La jurisprudencia argentina, basada en el art. 1071 que, como vimos es equivalente a nuestro art.372, ha resuelto muchos casos como éste, en contra de la lectura formal que proviene del hecho de haberse hecho la notificación en el domicilio libre y voluntariamente constituido por el deudor. “ 1. - El ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los limites impuestos por la buena fe, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (art. 1071, Código Civil) (CS, Mayo 15 1986, Estado Nacional Argentino, Sec. de Estado de Justicia c. SA Las Palmas del Chaco Austral)”. ---------------------------------------------

Con respecto a nuestro tema especifico, existen fallos sobre una situación análoga aquella en la cual se constituyó domicilio especial en el domicilio de la otra parte (en nuestro caso se constituyó en el domicilio de la Escribana generalmente y casi seguramente designada por el Banco, en Asunción). Dicen repetidos fallos en el mismo sentido: “31 -- Cuando el domicilio constituido lo ha sido en el domicilio de la otra parte, tal constitución no es eficaz para las notificaciones que deben ser practicadas en el domicilio real del constituyente, conclusión que se basa en el principio de la buena fe (en el caso, los compradores por escritura pública, pretendían notificar a los vendedores en el propio inmueble que les fuera vendido y que, por ende, era el propio domicilio de los compradores) (CNCiv. , Sala B, Septiembre 19 1978, Raingni, Alberto N. Y Otra c. Papenco, Oscar N. y Otra). El Derecho en Disco Láser -- (c Albremática, 1995 -- Récord Lógico: 317786”. Otro más: “59 -- Si bien es cierto que uno de los efectos propios del domicilio convencional o de elección, cuya validez resulta del art.101 del Código Civil, es la determinación del lugar donde deben practicarse las notificaciones y emplazamientos motivos por el contrato, también lo es que en supuestos en que se lo haya constituido en el domicilio de la otra parte, tal constitución no es eficaz para las notificaciones que deben practicarse en el domicilio ordinario del constituyente, esta conclusión se basa en el principio de la buena fe, y por lo tanto, aquel debe omitir y notificar en su propio domicilio, debiendo hacer directamente la notificación en el domicilio ordinario del notificado (CNCiv., Sala A, Abril 3 1974. ED, 60--367. El Derecho en Disco Láser -- (c) Albremática, 1995 -- Récord Lógico: 288790”.----------------------------------------------

Ahora bien, eso no significa que el juez tenga una discrecionalidad total para imponer una personal visión moralizadora. La jurisprudencia del vecino país ha avanzada también substancialmente en este tema y vale la pena recordar las reglas por ellos obtenidas a través de numerosos fallos: “9-- Para controlar las cláusulas contractuales abusivas basta recurrir al principio de buena fe contractual, y para apreciar dicho carácter abusivo, debe tomarse en cuenta la economía general del contrato (CNCon, Sala E, Marzo 4 1986). ED, 120 --189 -El Derecho en Disco Láser -- (c) Albremática, 1995 -- Récord Lógico: 385330” “5-- La valoración de extremos tan generales la buena fe, la culpa, el ejercicio abusivo de los derechos, no queda por razón de su generalidad librada a la actividad discrecional del juzgado. Por el contrario, un imperativo del sistema jurídico argentino exige que tales extremos necesariamente sean apreciados con toda objetividad, es decir, conforme a las circunstancias que el caso concreto exhibe. Ello supone, entonces, un criterio de análisis integral de la situación sin incurrir en parcializaciones o estudios incompletos (SRC Buenos Aires, Junio 4 1985. (800 -- SJ), ED, 120--676. El Derecho en Disco Láser -- (c) Albremática, 1995 -- Récord Lógico: 384349”. Un fallo muy interesante, pues contiene directivas precisas, es este: “2 -- El criterio para discriminar si un derecho se ejerce abusivamente existe una doble directiva. Una primera es especifica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce: “abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando al objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se lo contraria a los fines de su reconocimiento”. La segunda directiva se vincula con el orden jurídico moral y califican al ejercicio de un derecho como abusivo cuando excede los limites de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (CNEspecial Civil y Com. Sala IV, Abril 301976, Martínez, Alberto y Wapi, S.C.A.C. Librería Editorial Jorge Alvarez). El Derecho en Disco Láser -- (c) Albremática, 1995 -- Récord Lógico: 299185.-----------

En el caso de autos, sin ninguna duda el instituto del “domicilio convencional” aparece seriamente contrariado y desviado del objetivo básico de todo domicilio, a saber: evitar que el deudor mude de domicilio y se burle de esta manera de los derechos del acreedor. Un lugar donde el deudor debe notificar cualquier cambio. Dice textualmente: “El Señor Isabelino Duarte Ortiz constituye domicilio especial en la casa de la calle Estrella Nº 326, 1er. Piso, Of. 3 y 4 de esta Capital y notificará al Banco Nacional de Fomento de cualquier cambio ulterior, caso contrario las notificaciones hechas en el domicilio indicado surtirán todos sus efectos legales como hubiesen sido hechas personalmente.---------------------------------------------------------

Y bien, el domicilio no fue utilizado de ese modo leal y correcto. En efecto, durante toda la vida del préstamo al Banco notificó al deudor en su domicilio real. Jamas notificó a la Escribana sobre retrasos en los pagos y cosas por el estilo. Pero hay algo mas que demuestra la ausencia de buena fe. A fs.34 la representante legal del Banco Nacional de Fomento, “teniendo en cuenta el monto reclamado” denuncia el domicilio real del deudor, obtiene un oficio para el Juez de Paz de Corpus Christi, lo retira con su propia firma fs.35 Vto. y jamás devuelve las actuaciones de dicho Juez de Paz. En sustitución (decidida por ella misma) agrega el mandamiento de embargo naturalmente practicado en el domicilio real -- con el objeto de crear una presunción de conocimiento a cargo del deudor. A partir de ese momento, y, concretamente, a partir de la citación de remate y el emplazamiento a oponer excepciones, recurre al domicilio convencional. Ya era innecesario obligar al deudor a constituir un domicilio en Asunción, para los efectos buscados, bastaría razonablemente con transformar el domicilio real en un domicilio convencional a los efectos de notificarlo válidamente en caso de mudanza no notificada.--------------------

A esto debemos agregar algo que agrega condimento a la desigual situación del deudor. La carta orgánica del Banco le confiere un privilegio (bastante común en las cartas orgánicas de empresas públicas pero no por ello siempre justificado): el Banco inicia todos sus juicios en los Tribunales de Asunción, no importa donde viva el deudor. Esto se justificaba cuando se dictó la ley pues el Banco no tenia sucursales en todo el país, no habían tribunales ni se podían encontrar abogados fuera de Asunción. En realidad, ni siquiera había caminos. Pero, si a este privilegio -- válido pero injustificado en la mayoría de los casos -- se agrega la constitución de un domicilio especial en la Capital y en el domicilio que indique el Banco, y posteriormente se notifica en él al deudor dentro del juicio ejecutivo, es notoria la mala fe del acreedor.------------------------------------------------------------------------------------------

Esa es mi opinión. Considero que ha habido un ejercicio abusivo del derecho y mala fe, al notificar al deudor en el domicilio convencional y soy partidario de hacer lugar a la acción de inconstitucional contra las dos resoluciones (de primera y segunda instancia) extensivas a todas las actuaciones de modo a posibilitar la defensa de la parte agraviada.----------------------------------------------------------------------------

Aunque comprendo que el método utilizado es una costumbre antigua e inveterada, ello no amengua la mala fe y no justifica la consideración en cuanto a las costas.---------------------------------------------------------------------------------------

Voto por la imposición de costas al Banco Nacional de Fomento en todas las instancias.-------------------------------------------------------------------------------------

A su turno, los Doctores OSCAR PACIELLO CANDIA Y LEZCANO CLAUDE, manifestaron que se adhieren al voto del Ministros, Doctor RAÚL SAPENA BRUGADA, por los mismos fundamentos.----------------------------------

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando S.S.E.E, por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Ante mí:
SENTENCIA NUMERO: 239

Asunción, 30 de agosto de 1995

VISTO: Los méritos del Acuerdo que antecede, la