Ankara üNİversitesi sosyal biLİmler enstiTÜSÜ
Yüklə 1,36 Mb. Pdf görüntüsü
|
63 nedenle isteğin reddi gerekirken Yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi Usul ve Kanun’a aykırıdır” şeklindeki dosya içeriğine Yasa’nın özüne ve sözüne uygun olan Özel Daire bozma kararına uyulmasının yerinde olacağına, bu anlamda önceki kararda direnilmesinin Usul ve Yasa’ya aykırı olduğuna karar vermiştir. Yargıtay 2 HD’nin güncel kararlarının 244 da, HGK’nin EMK döneminde verdiği bu kararla benzer doğrultuda olduğu, Yargıtay’ın davacının tam kusurlu olduğu ve evlilik birliğinin temelinden sarsılması nedenine dayanarak açtığı boşanma davasının reddinin gerekeceğini düşündüğü görülmektedir. Yargıtay’ın bu tavrını eleştiren yazarlardan Dural/Oğuzman 245 boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa belli bir kusurunun varlığının ve bunun ispatlanmasının aranıyor oluşunun kanunun hükmüyle bağdaşmayacağını, davalının bu durumu ileri sürmesi halinde davacının münhasıran kusurlu olmasının davanın reddini gerektireceğini belirtmiştir. Benzer şekilde Burcuoğlu 246 , Yüksek Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin yerleşik hale gelmekte olan TMK Md. 166/1 bağlamında boşanma kararı verilebilmesi için davalının az da olsa kusurlu olması koşulunun aranmasının, bir ölçüde önceki Medeni Kanun’da 3444 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten öncesine dönüş anlamına geleceğini, kusur ilkesi tamamıyla terkedilmeden çağdaş ve adil bir boşanma düzenlenmesinden söz edilemeyeceğini dile getirmiştir. İpek 247 de evlilik birliğinin fertler ve toplum bakımından bir getirisinin kalmamasına rağmen kusurun tamamının davacıda olduğundan bahisle davanın retle sonuçlanmasını öngören Yargıtay uygulamasını isabetli bulmamaktadır. Zira O’na 244 Y 2 HD, 14.02.2008, 21374/1572: “…Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır…”(KAZANCI BİLİŞİM, İÇTİHAT BANKASI). 245 Bkz. Oğuzman/Dural, s. 125, 126, dn. 33. 246 Burcuoğlu, (Gözlemler), s. 610. 247 İpek, s. 86, 87. 64 göre eşit kusurlu ya da daha ziyade kusurlu eşin açmış olduğu davalarda “kimse kendi kusuru nedeniyle bir menfaat elde edemez” şeklindeki kuralı uygulamayıp tamamen kusurlu eşin açtığı davalarda bu ilkeyi uygulamak açık bir çelişki teşkil etmektedir. Köseoğlu 248 ise Türk boşanma hukukunda, gerek uygulamada, gerek mevzuat anlamında kusur ilkesinin geçerli olduğunu, bunun hem boşanmaya yol açan sebepleri sayan hükümler açısından hem boşanmanın mali sonuçlarını düzenleyen hükümlere göre savunabileceğini, sonuç olarak kusur ilkesinden soyutlanmış bir Türk hukuku boşanma sistemi düşünülemeyeceğini belirtmekle birlikte Y 2 HD’nin uygulamasında bir usul kuralı olarak yerleşmiş bulunan davalının az da olsa kusuru bulunması gerektiğine ilişkin uygulamanın çok katı olarak uygulanmaması gerektiğini savunmuştur. Bizce kusur, boşanmanın sonuçlarından olan maddi, manevi tazminat ile yoksulluk nafakasının tayininde önem arz eder. Bu bağlamda, eşler eşit kusurlu ise, eşlerden hiçbirisi maddi ya da manevi tazminat talep edemeyecek, ancak şartları varsa yoksulluğa düşen eş adına nafakaya hükmedilecektir. Diğer yandan, kusurun tamamı davacı eşte ise ve bu durum davalı tarafından ileri sürülmüşse, kimse kusurundan dolayı menfaat elde edemez ilkesi gereğince açılan dava reddedilecektir. Ancak evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına dayalı boşanma davalarında eşlerin boşanmalarına karar verilebilmesi, mutlaka eşlerden birinin kusurlu olması şartına bağlı tutulmadığından Yargıtay’ın davalının kusursuz olması durumunun re’sen göz önünde bulundurulması gerektiğine ilişkin görüşünü doğru bulmuyoruz. 2. Davacının Kusurunun Davalı Tarafça İleri Sürülmesinin İtiraz mı Yoksa Def’i mi Olduğu Sorunu Evlilik birliğini temelinden sarsan olayların her iki eşin de kusurundan kaynaklandığı durumlarda, davalı eşin aralarındaki geçimsizlikte davacının kendisinden daha fazla kusurlu olduğu yolunda itiraz etme hakkı vardır. Davalının bu 248 Köseoğlu, Bilal: “Boşanma Hukukunda Kusur İlkesinin Önemi”, Terazi Aylık Hukuk Dergisi, Y. 1, S. 1, 2006, s. 7 vd. 65 haktan yararlanabilmesi için hiç kusurunun bulunmaması aranmaz. Ancak fıkra açık olarak “davacının daha kusurlu olduğunun ileri sürülebileceğinden” bahsettiğine göre kusurlar arasında bir derece farkının arandığı; bu anlamda iki tarafın da kusurunun bulunmadığı haller ile iki tarafın kusurunun eşit olduğu hallerde davalının bu imkândan yararlanamayacağı söylenebilir. 249 Bu konuda doktrinde EMK zamanında hâkimin kusur meselesini re’sen mi yoksa davalı tarafın davacının daha kusurlu olduğunu def’i yoluyla ileri sürmesi üzerine mi nazara alacağı konusunda tartışma bulunmaktaydı. Bir kısım hukukçular 250 , burada bir def’i hakkının söz konusu olduğunu, Kanunkoyucunun bu genel boşanma sebebini kabul edişinde kusur prensibini değil, evlilik birliğinin temelinden sarsılması prensibini esas aldığını, bu şartın sadece davalı tarafı korumak amacıyla konulduğunu, bu nedenlerle davalı eş tarafından def’i olarak ileri sürülmedikçe hâkimin kendiliğinden bu hususu dikkate alamayacağını savunmuşlardır. Diğer bir kısım hukukçular 251 ve Yargıtay 252 ise davacının daha az kusurlu olması şartının hakimce re’sen araştırılacağı ve duruşma sırasında davacının daha çok kusurlu olduğu sabit olursa, hakimin davayı reddetmesi gerektiği görüşünü savunmuşlardır. Önceki Medeni Kanun zamanında doktrinde oldukça tartışmalı olan eşlerden birinin diğerinden daha fazla kusurlu olmasına karşın dava açmış olması halinde, davacının daha fazla kusurlu olduğunun def’i yoluyla mı ileri sürüleceği yoksa itiraz olarak hâkim tarafından kendiliğinden mi dikkate alınacağı tartışmasının; 3444 sayılı kanunla EMK Md. 134 253 ’de itirazın doğrudan doğruya davalıdan gelmesi gerektiği, 249 Dural/Öğüz/Gümüş, s. 116. 250 Schwarz, s. 156; Velidedeoğlu, s.185, 186; Karahasan, Mustafa R.: “Boşanma Hukukunda Kusur Meselesi ve Bir Genel Kurul Kararı”, İBD, C. 36-37, S. 3, İstanbul 1967, s. 18 vd.; Tandoğan, s. 86. 251 Tekinay, s. 189; Hatemi/Serozan, s. 233. 252 Bkz. Y HGK, 24.03.1969, 664/200(Feyzioğlu, s. 257, dn. 49’dan naklen). 253 EMK Md. 134/2 hükmü, 3444 sayılı kanun ile değişmeden önce “ Eğer geçimsizlik iki taraftan birine daha ziyade kabili isnat ise boşanma davasını ikame hakkı ancak diğer tarafa aittir.” şeklinde iken; 3444 sayılı kanun ile yapılan değişiklikle birlikte “Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, davacının kusuru daha ağır ise, davalının açılan davaya itiraz hakkı vardır. Bununla beraber bu itiraz, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa boşanmaya karar verilebilir.” halini almıştır. Yüklə 1,36 Mb. Dostları ilə paylaş:
|