Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün Görev Süresi Ne Kadardır ve Bu Görev Süresi Kanunla Belirlenebilir mi?

2. Ek Argümanlar

Bizce Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin beş yıl olduğu görüşünün doğruluğu yukarıdaki şekilde ispatlanmaktadır. Bu konuda başka bir ispata da gerek yoktur. Ancak Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin beş yıl olduğu görüşünü desteklemek için doktrinde bazı ek argümanlar da ileri sürülmüştür. Şimdi onları da aktaralım:

a) Birinci ek argümana göre eğer tali kurucu iktidar, Cumhurbaşkanlığı görev süresinin beş yıla indirilmesi yolundaki hükmün, görevdeki Cumhurbaşkanına uygulanmamasını istiyor olsaydı, 5678 sayılı Kanuna bir geçici madde ekleyerek, beş yıllık süre kuralının görevdeki Cumhurbaşkanına uygulanmayacağını açıkça belirtebilirdi. Nitekim, hukukumuzda bunun örnekleri de vardır. Prof. Dr. Fazıl Sağlam’ın gözlemlediği gibi, 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla onaylanan 7 Mayıs 2010 tarih ve 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun 17’nci maddesiyle Anayasanın 147’nci maddesi değiştirilerek Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 12 yıla indirildi. Ama Anayasa Mahkemesinin görevde olan ve değişiklik olmasaydı 65 yaşını dolduruncaya kadar görevde kalması gereken üyelerinin bu değişiklikten etkilenmemesi için adı geçen Anayasa Değişikliği Kanununun 25’nci maddesinde “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte üye olanlar yaş haddine kadar görevlerine devam ederler” şeklinde bir hüküm getirildi. Fazıl Sağlam’ın isabetle vurguladığı gibi,

“şayet 2007 Anayasa Değişikliği’nde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Cumhurbaşkanlığı görevini deruhte eden kişinin görev süresi, 101. maddenin değişiklikten önceki metnine tâbidir” şeklinde benzer bir kural yer almış olsaydı, Sayın GÜL’ün görev süresi yedi yıl olurdu”¹⁶.

Fazıl Sağlam tarafından ileri sürülen bu argüman, aslında bizim yukarıda açıkladığımız, bir anayasa hükmünün “ertelenmiş etki”ye sahip olmasının “derhal etki” ilkesi karşısında istisnayı teşkil ettiği ve böyle bir istisnanın da tali kurucu iktidar tarafından ayrıca ve açıkça konulması gerektiği yolundaki argümanımıza tekabül etmektedir. Böyle bir istisna olsaydı, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresi yedi yıl olabilirdi; ama gelgelelim böyle bir istisna yoktur.

b) İkinci ek argüman şudur¹⁷: 21 Ekim 2007 tarihli halkoylamasıyla onaylanan 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla sadece Cumhurbaşkanının görev süresi yedi yıldan beş yıla indirilmemiş, TBMM’nin seçim dönemi, yani milletvekillerinin görev süresi de beş yıldan dört yıla indirilmiştir. Nitekim 22 Temmuz 2007’de beş yıl için seçilen 23’üncü dönem TBMM’nin seçimleri 12 Haziran 2011 tarihinde yenilenmiştir. Gerçi 12 Eylül 2011 seçimleri TBMM’nin normal yasama döneminin sona ermesiyle değil, kendi aldığı erken seçim kararıyla¹⁸ olduğu için, bu sona erme, Cumhurbaşkanının görevinin 2012’de sona ermesi meselesine birebir örnek teşkil etmez¹⁹. Ama 2011 yılında TBMM’nin görev süresinin dört yıl değil, beş yıl olduğuna ilişkin bir tartışma yaşanmamıştır²⁰. 2011 yılında nasıl TBMM’nin görev süresinin 5678 sayılı Kanunla beş yıldan dört yıla indiği tartışmasız olarak kabul edilmiş ise, 2012 yılında da Cumhurbaşkanının görev süresinin aynı Anayasa Değişikliği Kanunuyla yedi yıldan beş yıla indiği kabul edilmelidir. Arada hiçbir fark yoktur. Görev süresinin kısaltılması aynı 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla yapılmıştır. Bu Kanun, TBMM’nin de, Cumhurbaşkanının da görev süresini kısaltmış, her iki halde de, görevde olan kişiler için bir istisna getirmemiştir. Keza görev süresi kısaltılan makamların niteliği bakımından da tam bir benzerlik vardır. Her ikisi de devletin birer temel organıdır.

c) Üçüncü ek argüman, Prof. Dr. Mustafa Koçak tarafından dile getirilmiştir: Cumhurbaşkanının statüsel bir durum içinde bulunduğunu hatırlattıktan sonra Profesör Koçak şu soruyu sormaktadır:

“Diyelim ki, bu arada Cumhurbaşkanının görev ve yetkilerini düzenleyen 104. maddesi değiştirilmiş ve bir kısım yetkileri kaldırılmış olsaydı Cumhurbaşkanı değişiklik öncesi düzenlemenin kendisine tanıdığı o yetkileri görevinin sonuna kadar, yani yedi yıl boyunca kullanabilecek miydi? Örneğin Cumhurbaşkanının statüsünün bir parçası olan Anayasa Mahkemesi üyelerini seçme yetkisini (Any. Md.104/2-c) kaldırılıp yerine yeni bir düzenleme getirilmiş olsaydı acaba boşalan Anayasa Mahkemesi üyeliklerine Cumhurbaşkanı eski statüsü gereği yeniden üye seçmeye devam edebilecek miydi?”²¹

Nitekim Mustafa Koçak’ın 3 Eylül 2010 tarihli makalesinde hayalî olarak verdiği örnek, makalenin yayınlanmasından dokuz gün sonra 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla gerçekleşmiştir. Söz konusu Kanunla Cumhurbaşkanının Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisi biraz, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna üye seçme yetkisi ise oldukça daraltılmıştır. Örneğin söz konusu değişiklikten önce HSYK’nın seçimle iş başına gelen beş üyesinin beşini de Cumhurbaşkanı seçerken, değişiklikten sonra cumhurbaşkanı yirmi iki üyeden sadece dört üyeyi seçer hale gelmiştir. 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen 5982 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra, kimse “Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce seçildi; seçildiği dönem yürürlükte olan Anayasa hükümlerinin Cumhurbaşkanına verdiği yetkileri kullanır” dememiştir. Bu husus da Cumhurbaşkanının sübjektif bir durumda değil, bir kamu hukuku statüsü içinde bulunduğunu göstermektedir.

B. CUMHURBAŞKANININ GÖREV SÜRESİ YEDİ YILDIR GÖRÜŞÜ VE BU GÖRÜŞ LEHİNE İLERİ SÜRÜLEN ARGÜMANLAR VE BUNLARIN ÇÜRÜTÜLMESİ

Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin yedi yıl olması gerektiği yolunda görüşü desteklemek için çeşitli argümanlar ileri sürülmüştür²². Şimdi bu argümanların açıklamasını ve eleştirisini yapalım:

1. “Kazanılmış Hak” Argümanı

Önce bu argümanın açıklamasını, sonra da eleştirisin yapalım:

a) Açıklama.- Öncelikle belirtelim ki, “kazanılmış hak” argümanı başlığı altında altlanabilecek pek çok düşünce açıkça veya üstü örtülü bir şekilde pek çok yazar ve siyasetçi tarafından dile getirilmiştir²³. Biz “kazanılmış hak” argümanının kaynağı olarak Bülent Yavuz’a atıf yapmak isteriz. Yazar, söz konusu sorunun çözümünün “kazanılmış hak” kavramına bağlı olduğunu yazmakta ve [s.42] Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün bu konuda bir kazanılmış hakkının olduğu kabul edilerek görev süresinin yedi yıl olması gerektiğini savunmaktadır²⁴.

Bülent Yavuz’a göre,

“11. Cumhurbaşkanının 28 Ağustos 2007 tarihinde yapılan seçimle yedi yıl için göreve geldiği düşünülecek olursa, daha sonra görev süresini beş yıla indiren bir değişiklik acaba 11. Cumhurbaşkanının görev süresi üzerinde ne gibi bir etkiye sahip olacaktır. 11. Cumhurbaşkanının yedi yıl görev yapma yönünde kazanılmış hakkının bulunup bulunmadığını tespit etmek gerekecektir.

Eğer seçimin yapıldığı tarihte yedi yıl için göreve geldiği ve bu yedi yıl görev yapma hakkı kazanılmış hak olarak görülür ise, 12. Cumhurbaşkanının 2014 yılında seçileceği sonucuna ulaşmak mümkündür. Eğer 11. Cumhurbaşkanının yedi yıl için seçilmiş olması kazanılmış hak teşkil etmiyorsa, 12 Cumhurbaşkanı için seçim 2012 yılında yapılacaktır.

Problemin çözümünde … 11. Cumhurbaşkanı için de kazanılmış hak kavramının işletilmesi gerektiğini söyleyebiliriz. … Eğer tali kurucu iktidar Anayasa değişikliği yaparken aksini murad etmiş olsa idi açıkça bu konuya ilişkin düzenleme getirmesi gerekirdi. 28 Ağustos 2007 tarihinde yedi yıl için Cumhurbaşkanı seçilmiş olan 11. Cumhurbaşkanının görev süresinin beş yıla indirilmesi, ancak bu Anayasa değişikliğinde geçici bir hükümle açıkça değişikliğin 11. Cumhurbaşkanı için de geçerli olduğunun belirtilmesiyle mümkün olurdu. Aksini düşünmek kazanılmış hak kavramı açısından yanlış olacaktır”²⁵.

b) Eleştiri.- Şimdi “kazanılmış hak” argümanının eleştirisini yapalım: Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün seçildiği 28 Ağustos 2007 tarihinde görev süresinin yedi yıl olduğu hususu tartışmasızdır. Ancak kazanılmış hak argümanını ileri sürenlerin, seçildiği gün yedi yıl olan bu sürenin daha sonra kısaltılamayacağını da ispat etmeleri gerekir ki, bu ispat edilmesi mümkün bir şey değildir.

Kanımızca Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin yedi yıl olduğu iddiası, kazanılmış hak kavramının mahiyetiyle bağdaşmaz. Zira, kamu hukukunda bu tarz bir kazanılmış hak olamaz. Cumhurbaşkanı veya bir başka kamu görevlisi, görevi üzerinde bir sübjektif hakka sahip değildir ki, görevlerinin süresi konusunda bir kazanılmış hakları olsun. Cumhurbaşkanının görev süresi kamu düzenine ilişkindir. Cumhurbaşkanının görev süresi “kanunî ve nizamî (statutaire)” bir şeydir²⁶.

Her kamu görevlisinin görev süresi kendisinin iradesi dışında kısaltılabilir veya uzatılabilir. Normal görev süresi beş yıl olan bir görev, daha sonra dört yıla indirilebilir. Kanun aksini öngörmemiş ise, yukarıda açıkladığımız “derhal etki” ilkesi uyarınca, bu yeni düzenleme, bu makama eskiden atanmış kamu görevlilerine de derhal uygulanır.

Burada şunu da belirtelim ki, kamu hukukunda sadece kamu görevlilerinin statüsü ile ilgili değil, daha pek çok konuda kazanılmış hak olmaz. Yeni kanunlar, aksi öngörülmemiş ise, devam eden durumlara da derhal uygulanır²⁷. Örneğin eğitim süresi dört yıl olan bir fakültenin eğitim süresi beş yıla çıkarılabilir. Bu değişiklik, sadece bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra bu fakülteye kayıt yaptıracak yeni öğrencilere değil, kanun aksini öngörmemiş ise, bu fakülteden henüz mezun olmamış mevcut öğrencilere de uygulanır. Böyle bir uygulama fakültenin normal süresinin dört yıl olduğunu öngörerek bu fakülteye kayıt yaptırmış öğrenciler için bir haksızlık teşkil edebilir. Belki bazı öğrenciler bu fakültenin dört yıl değil, beş yıl olacağını bilselerdi, bu fakülteyi tercih etmeyebileceklerdi. Buna rağmen, bu öğrencilerin bu noktada kazanılmış hakkı yoktur; çünkü devam eden bir durum içindedirler. Bunların öğrencilik statüsü henüz bitmemiştir. Eğer kanun koyucu bu öğrencilerin haksızlığa uğradığını düşünüyorsa, bu öğrenciler için istisna hükmü getirebilirdi²⁸. Ama eğer getirmemiş ise, kanun bu öğrencilere de derhal uygulanır. Bununla birlikte “kazanılmış hak” kavramının kamu hukukunda tamamen anlamsız olduğu da söylenemez. Kamu hukukunda da tamamıyla bitmiş durumlara yeni hükümler uygulanamaz. Onlar, kendi dönemlerinde yürürlükte olan hükümlere tabidir. Örneğin bir fakültenin öğretim süresinin dört yıldan beş yıla çıkması durumunda, bu değişikliğin yürürlüğe girmesinden önce bu fakülteden dört yılda mezun olmuş öğrencilere, “kanun değişti, eğitim süresi dört yıldan beş yıla çıktı, gel bir yıl daha oku” denemez²⁹. Benzer bir şekilde Cumhurbaşkanlığına ilişkin olarak da şunu söyleyebiliriz: Görev süresi usûlüne uygun olarak bitmiş eski Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’e “artık Cumhurbaşkanlığının görev süresi beş yıla indi, fazladan aldığın iki yıllık maaşları iade et” denemez. Burada artık bitmiş bir hukukî durum vardır. Kamu hukukunda kazanılmış hakkın anlamı bundan ibarettir.

Burada şunu da belirtelim: Sadece kamu hukukunda kamu görevlilerinin statülerine ilişkin kazanılmış hakkı olamayacağı kabul edilmemekte, özel hukukta dahi bazı durumlarda bulunan kişilerin kazanılmış hakkı olamayacağı kabul edilmektedir. Özel hukukta bir kişiye kendi menfaati nedeniyle değil, kamu yararı nedeniyle veya bir başka kişiyi korumak için verilen, velayet hakkı, vesayet hakkı gibi kendilerine “görev haklar (droit-fonction)” denen haklar söz konusu olduğunda, bu kişilerin kazanılmış hakkı olamayacağı kabul edilmektedir³⁰. Özel hukukta da kamu düzenine ilişkin hükümler söz konusu olduğunda kazanılmış hak kavramının geçerli olmadığı söylenmektedir³¹.

[s.43] Burada son olarak belirtelim ki, Bülent Yavuz’un

“(e)ğer tali kurucu iktidar Anayasa değişikliği yaparken aksini murad etmiş olsa idi açıkça bu konuya ilişkin düzenleme getirmesi gerekirdi. 28 Ağustos 2007 tarihinde yedi yıl için Cumhurbaşkanı seçilmiş olan 11. Cumhurbaşkanının görev süresinin beş yıla indirilmesi, ancak bu Anayasa değişikliğinde geçici bir hükümle açıkça değişikliğin 11. Cumhurbaşkanı için de geçerli olduğunun belirtilmesiyle mümkün olurdu”³²

şeklindeki argümanı ise, kanunların zaman bakımından uygulanması konusunda “derhal etki”nin genel kural, “ertelenmiş etki”nin ise istisna olduğu yolundaki yukarıdaki açıklamalarımız karşısında savunulabilecek bir argüman değildir. Çünkü bu argümanın savunulabilmesi için, kanunların zaman bakımından uygulanması konusunda derhal etkinin istisnayı, ertelenmiş etkinin ise kaideyi teşkil etmesi gerekir ki, böyle bir şey yoktur. Yukarıda çeşitli defalar söylediğimiz gibi genel kural kanunun derhal uygulanmasıdır. Bunun aksi arzu ediliyorsa, kanun koyucunun bunu belirtmesi gerekir.

2. “Haklı Beklentiler” Argümanı

“Kazanılmış hak” argümanına yöneltilen yıkıcı eleştiriler karşısında Cumhurbaşkanının görev süresinin yedi yıl olması gerektiğini savunanlar, “kazanılmış hak” kavramını kullanmaksızın, içerik olarak benzer nitelikte açık veya üstü örtülü düşünceler dile getirmektedirler. Önce bu düşüncelerin bir açıklamasını, sonra da bir eleştirisini yapalım:

a) Açıklama.- Denmektedir ki, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün seçildiği gün itibarıyla görev süresi yedi yıldı. Cumhurbaşkanı seçildiği gün, görev süresinin yedi yıl olduğunu biliyordu. Seçildikten sonra görev süresinin beş yıla indirilmesi kendisine karşı bir nevi haksızlık teşkil eder. Yedi yıllık bir süre için seçilen Cumhurbaşkanının yedi yıl görevde kalması konusunda “haklı beklentisi” vardır.

b) Eleştiri.- Cumhurbaşkanının görev süresinin ne olduğu sorununun tartışmasında “haklı beklentiler” kavramı kanımızca alakasız bir kavramdır. “Haklı beklenti” kavramı, bu konuda oldukça güzel bir monografi yazmış Yücel Oğurlu tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: Haklı beklenti, “bireyin hukuka uygun olmak kaydıyla yetkililerin taahhütleri ile süregelen hukukî uygulamalara güvenerek belirli hakları elde etme beklentilerinin hukuk güvenliği gerekçesiyle korunması”dır³³.

Haklı beklentilerin korunması ilkesi, hukukî güvenlik ve hukukî istikrar ilkelerine, bunlar da nihaî tahlilde “hukuk devleti” ilkesine dayandırılmaktadır. Gerek haklı beklenti, gerek hukukî güvenlik ve istikrar, gerekse nihaî tahlilde hukuk devleti ilkesi, devletin temel organlarını değil, tersine devletin organları karşısında bireyleri koruyan ilkelerdir. İdarenin bir düzenleyici işlemini beklenmedik bir zamanda kaldırması veya idarenin istikrar kazanmış bir uygulamasından beklenmedik bir şekilde dönmesi, ona güvenerek işlem ve eylemler yapmış bireylerin zarara uğramasına yol açabilir. Kesin olmamakla birlikte denilmektedir ki, böyle bir durumda, zarara uğrayan kişilerin zararları tazmin edilmelidir. Bireyler için geliştirilmiş ilkelerin, devletin temel organları (üstelik devletin en yüksek organı) için kullanılması bu kuralların amacının çarpıtılmasından başka bir şey değildir. Hukukî güvenlik ilkesi, hukukî istikrar ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hatta Anayasamızın temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümleri, devletin temel organlarını değil, devlet karşısında bireyleri koruyan hükümlerdir. Bunlara dayanarak Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin yedi yıl olduğunu savunmak, bu ilkelerin varlık sebebiyle, yani devlet karşısında bireylerin korunması amacıyla bağdaşmaz. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin yedi yıl olduğunu ispatlamak için, hukuk devleti ve hukukî güvenlik ilkelerinin ileri sürülmesi, bu ilkelerin tepe taklak edilmesi anlamına gelir.

Bu arada belirtelim ki, “hukukî güvenlik ilkesi” ve “hukuk devleti” argümanlarına Anayasa Komisyonu Raporunda da yer verilmiştir³⁴. Hukukî güvenlik ve hukuk devleti ilkelerine muhtaç kalan Cumhurbaşkanı için ne diyelim: “Vah zavallı Cumhurbaşkanına!”

Ayrıca belirtelim ki, Fransız idare hukukunda ve keza Türk idare hukukunda haklı beklentilerin korunması gerektiği yolunda kesin bir ilke yoktur. İdare, düzenleyici işlemlerini her zaman ilga edebilir ve değiştirebilir. Çünkü düzenleyici işlemler hak yaratıcı nitelikte işlemler değildir. Bir düzenleyici işlemin yürürlükte olması, hep yürürlükte kalacağı anlamına gelmez. Bireylerin bir düzenleyici işlemin yürürlükte kalması konusunda bir hakkı olamaz³⁵. Aynı şey evleviyetle idarenin istikrar kazanmış uygulamaları için de geçerlidir.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi Cumhurbaşkanlığı statüsü, bir özel hukuk statüsü değil, bir kamu hukuku statüsüdür. Cumhurbaşkanlığı statüsü tarafların irade serbestisiyle belirlenen akdî bir durum değil, kanunî ve nizamî (statutaire) bir durumdur³⁶. Yani Cumhurbaşkanının içinde bulunduğu durum, görev süresi, görev ve yetkileri, maaşı vs. tarafların karşılıklı rızasıyla belirlenmez. Burada bir akit değil, statü söz konusudur. Diğer bir ifadeyle Cumhurbaşkanı hizmet akdiyle çalışan bir “işçi” değil, geniş anlamda bir “kamu görevlisi”dir³⁷. Dolayısıyla Cumhurbaşkanı hizmet akdiyle çalışan bir işçinin statüsüne değil, bir kamu görevlisinin statüsüne tâbidir. Eğer Cumhurbaşkanı, bir işçi değil, bir kamu görevlisiyse, onun kendi görev süresi üzerinde bir sübjektif hakkı söz konusu olamaz. Kaldı ki, kimse, sayın Abdullah Gül’e Cumhurbaşkanı seçilirken her halükarda görev süresinin yedi yıl olacağı konusunda bir taahhütte bulunmamıştır.

“Haklı beklentiler” argümanına ilişkin olarak şunu da belirtmek isteriz ki, bu argüman sadece hukuken yanlış değil, aynı zamanda psikolojik olarak da ikna edici bir argüman değildir. Zira Cumhurbaşkanı Abdullah Gül, 28 Ağustos 2007 günü seçilirken 31 Mayıs 2007 tarih ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla Cumhurbaşkanının görev süresinin beş yıla indirildiğini ve bu değişikliğin 21 Ekim 2007 tarihinde yapılacak olan halkoylamasıyla onaylanacağını veya reddedileceğini biliyordu. Yani sayın Abdullah Gül, Cumhurbaşkanlığına [s.44] aday olduğu gün, görev süresinin iki ay sonra yapılacak halkoylamasının sonucuna göre beş yıla ineceğini öngörebilecek durumdaydı. O halde Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin yedi yıl olması konusunda haklı bir beklentisi olduğu argümanı inandırıcılıktan uzaktır.

3. “Kanunların Geriye Yürümezliği Kuralı” Argümanı

Önce bu argümanın açıklamasını, sonra eleştirisini yapalım:

a) Açıklama.- Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin beş yıl olduğu tezini desteklemek için ileri sürülen bu görüş, çeşitli kişilerce dile getirilmişse de³⁸, en sistemli bir şekilde Olgun Akbulut tarafından savunulmuştur³⁹. Dr. Akbulut, “Cumhurbaşkanının görev süresinin yedi yıl olması kanunların geriye yürümeyeceği kuralının zorunlu bir sonucu olması gerekir”⁴⁰ diyor ve görüşünü şu şekilde temellendiriyor:

“Hukukta geçmiş, yeni çıkarılan bir kanunun etki alanı dışında kalır. Kanunlar geleceğe yönelik düzenlemeler yaparlar ve derhal uygulanırlar. Sonradan yürürlüğe giren hukuki düzenlemelerin geçmiş ve kesin nitelik kazanmış hukuksal işlemlere etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir. Amaç hukuk devletinde güven ve istikrarın korunabilmesidir. Buna ‘kanunların geriye yürümezliği kuralı’ denir. Kuralın istisnaları vardır ama çok sınırlıdır. Ortada bir kamu yararı olmalıdır ve de bu durum kanuna eklenen geçici bir hükümle düzenlenmelidir”⁴¹.

b) Eleştiri.- Kanımızca, Olgun Akbulut, kanunların geriye yürümezliği ilkesini, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresi olayına yanlış bir şekilde uygulamaktadır. Kanunlar, kendileri açıkça belirtmemiş ise, bizim yukarıda da açıkladığımız gibi, geçmiş olay ve durumlara uygulanmaz. Ama buradaki “geçmiş” olay ve durumlardan kastedilen şey, gerçekten geçmişte kalmış, yani olmuş ve bitmiş olay ve durumlar içindir. Zaten Dr. Akbulut da,

“(s)onradan yürürlüğe giren hukuki düzenlemelerin geçmiş ve kesin nitelik kazanmış hukuksal işlemlere etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir” ⁴²

diyerek aynı şeyi ifade etmektedir. Dediği şey doğrudur. Ama Olgun Akbulut, Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün durumunu “geçmiş ve kesin nitelik kazanmış” bir hukuksal durum olarak kabul etmektedir ki, bu doğru değildir. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün içinde bulunduğu durum, geçmişte başlamış, ama henüz tamamlanmamış bir durumdur. Dolayısıyla kesin nitelik kazanmamıştır. Böyle durumlara, kanunlar, yukarıda açıklandığımız gibi kaide olarak “derhal etki” ilkesi uyarınca derhal uygulanırlar. Bu nedenle, Olgun Akbulut, geriye yürümezlik kuralının tanımında değil, belirli bir somut olayın söz konusu kuralın kapsamına girip girmediği konusunda, diğer bir ifadeyle, somut olayın tavsifinde, kanımızca, yanılmaktadır. O nedenle somut olayımızda “geçmişte kalmış şey nedir”, “geçmişte başlayıp hâlâ devam eden şey nedir” bunu tartışmamız gerekmektedir. Eğer Cumhurbaşkanının görev süresinin geçmişte kalmış bir şey olmadığını, hâlâ devam eden bir şey olduğunu ispat edebilirsek, belki Olgun Akbulut’u ikna edebiliriz.

Bu ispat için öncelikle Cumhurbaşkanının seçimi işlemi ile görev süresi arasında ayrım yapmak gerekmektedir. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün “seçimi işlemi”, 28 Ağustos 2007 günü yapılmıştır ve o gün itibarıyla tamamlanmıştır. Yani “seçim” işlemi, 31 Ekim 2007 tarihinde yürürlüğe giren 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununa göre geçmişte kalmış, olmuş bitmiş bir işlemdir. 5678 sayılı Kanununun zaten seçilmiş olan Cumhurbaşkanının seçimine uygulanması, yani onbirinci Cumhurbaşkanının seçimlerinin yenilenmesi, bu Kanunun “geçmişe etkili uygulanması” anlamına gelir. Böyle bir şey, adı geçen Kanun kendisinde öngörülmediğine göre mümkün değildir. Zaten böyle bir şey de tartışma konusu değildir.

Ancak Cumhurbaşkanının “seçimi” başka şey, “görev süresi” başka şeydir. Cumhurbaşkanı seçimi işlemi olmuş bitmiş, geçmişte kalmış bir şeydir. Ama Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresi, geçmişte başlamış, ama hâlâ devam eden bir durumdur. Bu duruma da 31 Ekim 2007 tarihinde yürürlüğe giren 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanununun uygulanması “geçmişe etkili bir uygulama” değil, “derhal uygulama”dır ve kanunların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olan bir yanı yoktur.

Cumhurbaşkanı seçimi işleminin geçmişte kaldığı, ama görev süresinin devam eden bir durum olduğu kabul edilirse, Olgun Akbulut’un yukarıdaki argümanı çöker. Söz konusu argümanın hâlâ ayakta tutulabilmesi için, Cumhurbaşkanının görev süresinin, Cumhurbaşkanının seçimi işlemi anındaki hükümlere tâbi olduğunun ispatlanması gerekir. Bunu ispat etmek için ise, bir kamu hukuku makamının statüsünün, bu makamı işgal eden kişinin seçildiği anda yürürlükte olan hükümlere tâbi olduğu yolunda bir kuralın var olduğunu ispat etmek gerekir ki, böyle bir ispat mümkün değildir. Eğer bu kural, yeni keşfedilmiş bir tabiî hukuk kuralı değil ise, bizim bildiğimiz kamu hukukunda böyle bir kural yoktur. Tersine kamu hukukunda kamu görevlilerinin statüsünde her zaman değişiklik yapılabileceği yolunda bir kural vardır⁴³.

İzleyen iki argümana geçmeden önce belirtelim ki, bu iki argümanı içerik olarak isimlendirmek yerine, bu iki argümanı onları savunanların ismiyle anacağız. Zira bu iki argümanı içerik olarak isimlendirmek çok güç. Aslında her iki argüman da, içerik olarak yukarıda gördüğümüz “kanunların geriye yürümezliği” argümanına çok benzemektedir.

4. Mustafa Erdoğan’ın Argümanı

Önce bu argümanın açıklamasını, sonra eleştirisini yapalım:

a) Açıklama.- Prof. Dr. Mustafa Erdoğan, Star Gazetesinde yazdığı bir köşe yazısında Cumhurbaşkanı Abdullah Gül’ün görev süresinin beş değil, yedi yıl olduğu görüşünü şu [s.45] şekilde savunmuştur:

“Görev süreleriyle ilgili olarak, kamu hukuku alanında ‘kazanılmış hak’tan değil, fakat ‘görev süresinin henüz dolmadığı’ndan veya ‘statüden usulüne uygun olarak ayırma veya ayrılma’dan söz etmek daha doğrudur. Dolayısıyla, 5 yılın sonunda yeni bir cumhurbaşkanı seçmeye kalkışmak, görevdeki cumhurbaşkanını 7 yıl için kazanılmış bir hakka sahip olduğu için değil, fakat statüsünün gerektirdiği süre henüz dolmadığı için, hukuka aykırı olur”⁴⁴.