Microsoft Word Design Hukuk Sempozyum last doc
Yüklə 3,57 Mb. Pdf görüntüsü
|
“Mülki hüquq” beynəlx alq simpozium
4 ğını sübut etməlidir. Burada həkimin qüsurlu davranışının yaralanmağa səbəbiyyət vermədi- yini (məhkəmələrin həkimlərin cavabdeh ol- duqlarına dair ümumi qənaətlərindən ötrü) sü- but etməsi demək olar ki, qeyri mümkündür. Məsələn Hotson iddiasında xəstəxana uşağın lap əvvəldən etibarən hər hansı bir şansının ol- madığını necə sübut edə biləcək? Bu halda hə- kimin vəzifəsinə ağır səhlənkarlıqla yanaşıb yanaşmadığı sualına xəstənin tələbi ilə cavab veriləcək. Bu Bundesgerichof’un qırx ildir da- vam etdirdiyi və bütün alt instansiya məhkəmə- lərinin riayət etdiyi yanaşmadır. Bu yanaşma tərzi hələ də tənqid edilməkdədir. aa. Müalicədə “ağır qüsur”termininin izahı Hər şeydən əvvəl, yüngül və ağır qüsur arasın- da də qiq bir xəttin çəkilməsi mümkün deyildir. Bundesgerichtshof (BGH) “müalicədə ağır qü- sur” terminini, - Mütləq mənada olmaması lazım gələn bir qüsur - obyektiv olaraq törədilməsi ağlabatan olma- yan bir qüsur - etina öhdəliyinin məcbur etdiyi davranışların açıq şəkildə zədələnməsi olaraq qiymətləndirməkdədir [7] .
biləcəyi əhəmiyyətsiz ifadələrdir. Almaniyada- kı tibbi mənada qüsurlu davranışa dair iddiala- rın udulması və ya uduzulması böyük miqyas- da şahid qismində olan ekspertlərin tutumlarına görə dəyişir. Bəzi ekspertlərin özlərinə ifrat inam içərisində həmkarlarının səhvlərini aman- sızca tənqid etmələri (“ Mənim birinci kursda oxuyan tələbələrim belə bu səhvi eləməzdi- lər”), başqa bir ekspertin isə daha diqqətli ya- naşması (“ Hər kəs səhv edə bilər və mən qətiy- yən öz xəstəxanamda fövqəladə hallarda belə səhvlərin meydana gəlməsi ehtimalını istisna etmirəm) yol verilən səhv haqqında hakimdə qənaət yaradır. Nəticə etibarilə Alman məhkəmələrinin bu id- dialardakı qərarlarının ekspertlərin şəxsi xüsu- siyyətlərindən asılı olması və buna əlavə və ya alternativ olaraq məhkəmənin tərəflərə olan simpatiya və ya antipatiyasından asılı olması səbəbilə əvvəlcədən təxmin edilə bilməsi çətin- dir. Çünki məhkəmə zərəri qəti şəkildə cavab- dehə kompensasiya etdirmək qənaətinə qəlmiş- sə buna görə qərar vermək üçün ekspertin yu- xarıda qeyd edilən sözlərindən istifadə etmək yolunu seçəcək. tini davalıya, yani tedavideki ağır kusurundan (grober Behandlungsfehler) [6]
dolayı doktora yüklemektedirler. Bu durumda, doktorun, hastanın iddiasını çürü- tebilmesi için, kusurlu fiilinin hastayı herhangi bir zarara uğratmadığını ispat etmesi gerek- mektedir. Burada tıb erbabının kusurlu davra- nışlarının yaralanmaya sebep olmadığını (mah- kemelerin doktorların sorumlu olduğu ko- nusundaki kesin kanaatlerinden dolayı) ispat etmeleri neredeyse imkansız gibidir. Mesela Hotson davasında hastanenin çocuğun ta baş- tan beri herhangi bir şansının olmadığını nasıl ispat edebilecektir? Bu durumda doktorun gö- revini ağır bir şekilde ihmal edip etmediği sorusuna hastanın talebi doğrultusunda cevap verilecektir. Bu Bundesgerichof’un kırk yıldır devam ettirdiği ve bütün alt derece mahkeme- lerinin uyduğu görüşüdür. Bu görüş hala eleşti- riye açıktır. aa. Tedavide ‘ağır kusur’ kavramının tanımlanması Öncelikle, hafif ve ağır kusur arasında net bir çizginin çekilebilmesi mümkün değildir. Bundesgerichtshof (BGH) “tedavide ağır kusur” kavramını - mutlak olarak olmaması gereken bir kusur - objektif olarak işlenilmesi makul olmayan bir kusur - özen borcunun gerektirdiği davranışların açık bir şekilde zedelenmesi olarak nitelendirmektedir [7] .
yorumlayabileceği içi boş nitelikteki kelime- lerdir. Almanya’daki tıbbi anlamda kusurlu davranışa ilişkin davaların kazanılması ya da kaybedilmesi büyük oranda şahit kürsüsünde bulunan bilirkişilerin tavırlarına göre değiş- mektedir. Bazı bilirkişiler kendine aşırı bir güven içerisinde meslektaşlarının hatasını ağır bir dille eleştirmeleri (‘Benim birinci sınıf tıp talebelerim bile bu hatayı yapmazlardı’) başka bir bilirkişinin daha dikkatli bir şekildeki de- ğerlendirmeleri (‘Herkes hata yapar ve ben kesinlikle kendi hastanemde olağanüstü du- rumlarda bu hataların ortaya çıkmasını tam olarak istisna etmiyorum.) şeklinde yapılan hatayı tanımlamaktadırlar. Sonuç olarak Alman mahkemelerinin bu dava- lardaki kararları bilirkişilerin şahsiyetine bağlı olarak ve buna ek ya da alternatif bir şekilde “Özel Hukuk” Uluslararası Sempozyum
5 bb. Bir Maneə kimi “Ağır Qüsur” Burada daha mürəkkəb ikinci bir hal isə nə üçün ağır qüsur un etibarlı olmayan bir kriteriyasının səbəbli əla qənin tam olaraq qurula bimədiyi qüsurlu müalicədə müəyyən edici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8]
tərəfindən irəli sü- rülən bütün arqumentləri burada mübahisə et- məyə vaxtımız çatmaz. Ancaq, qüsurun dərəcə- sinin səbəbli əlaqənin qurulmasında açıq şəkil- də hər hansı bir təsirinin olmamasına görə belə bir mübahisənin eyni zamanda lüzumsuz oldu- ğu da qeyd edilməlidir. Hotson iddiası da bu baxımdan misal təşkil edir: Əgər məhkəmə müalicədəki gecikməninin yüngül qüsurun ək- sinə, ağır qüsur təşkil etdiyi nəticəsinə gələrsə, uşağa edilməli olan təcili müdaxilənin ona xey- ri olub olmayacağı sualına verilən cavab böyük ehtimalla müsbət olmayacaqdır. Bunun səbəbi aşağıdakı kimidir: Başlanğıcda ifadə edildiyi kimi, hər bir xüsusi hadisədə səbəbli əlaqə problemini sınaq vasitəsilə həll edə bilməyimiz üçün, “Mütəxəssis qüsurlu olmasaydı nə olar- dı?” kimi fərziyyə sualına cavab verməliyik. Bu cavab qüsurun qiymətləndirilməsində mən- tiqi olaraq təsirli olmayacağı üçün nəzərə alınmamalıdır. Alman məhkəmələri tərəfindən nəzərdə tutulan həll variantının haqqlılığı üçün ciddi olaraq irə- li sürülə bilən tək arqument həkimin cəzalan- dırılması fikridir: Etina öhdəliyinin tələblərini yerinə yetirməmiş həkim və ya sığortaçısı sə- bəbli əlaqə tam olaraq qurulmamış olsa da zərəri kompensasiya etməlidirsə, hansısa etirazı irəli sürə bilməyəcək [9]
. Ancaq bilindiyi kimi Alman hüququnda cəzalandırıcı mahiyyətdə kompensasiya yoxdur. Qitə Avropası hüquq ənənəsində zərərin ödənməsi meydana gəlmiş olan ziyanı aradan qaldırmağa və zərərçəkəni əvvəlki vəziyyətinə qaytarmağa yönəldilmiş- dir [10]
. Nə çox nə də az. Cəzalandırma isə an- caq cəza hüququna görə mümkün ola bilər. Alternativ kimi, Alman məhkəmələri qüsurlu müalicə faktlarında ümumiyyətlə “ədalətli bir həll” axtardıqlarını qeyd edirlər (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11] . Bu
bir hədəf kimi məqbul bir şey olsa da səbə bli əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallarda tutar- sız bir anlayışa bəhanə təşkil edə bilməz. Fran- sızların dediyi kimi, çox artıq ədalət ədaləti öl- dürər. (Trop d’equité tue l’equité). Burada mə- nim bildiyimə görə Alman hüququnun bu nöq- tədə Avropadan və dünyadan tamamilə ayrıl- dığında şübhə yoxdur. Heç bir hüquq sistemi mahkemenin taraflara olan sempati veya anti- patisine bağlı olması nedeniyle önceden tahmin edilebilir nitelikte değildir. Çünkü mahkeme zararı kesinlikle davalıya tazmin ettirmek ka- naatine varmışsa buna göre karar vermek için bilirkişinin yukarıda belirtilen şekilde bir sö- zünden istifade etmek yolunu tercih edecektir. bb. Bir Engel Olarak “Ağır Kusur” Burada daha karışık ikinci bir durum ise neden ağır kusurun güvenilir olmayan bir kriterinin illiyet bağının tam olarak kurulamadığı hatalı tedavilerde belirleyici olduğudur. Bizim Bundesgerichtshof [8]
tarafından ileri sü- rülen bütün argümanları burada tartışmaya zamanımız bulunmamaktadır. Ancak, kusurun derecesinin illiyet bağının kurulmasında açık bir şekilde herhangi bir etkisinin olmaması dolayısıyla böyle bir tartışma aynı zamanda gereksizdir de. Hotson davası bu konuda iyi bir örnektir: Eğer mahkeme tedavideki gecikme- nin hafif kusurun aksine, ağır bir kusur olduğu konusunda karar verirse, çocuğa yapılacak acil müdahalenin ona yardımcı olup olmayacağı so- rusuna verilecek cevap büyük ihtimalle evet olmayacaktır. Bu bir sebepten dolayıdır: Baş- langıçta ifade ettiğim gibi, her bir özel olayda illiyet bağı problemini test yoluyla çözebilme- miz için, “Meslek erbabının kusuru olmasaydı ne olurdu?” varsayımsal sorusuna cevap ver- memiz gerekmektedir. Bu soruya verilecek ce- vap kusurun değerlendirilmesinde mantiki ola- rak etkin olmayacağı için dikkate alınmama- lıdır. Alman mahkemelerince öngörülen çözümün haklılığı için ciddi şekilde ileri sürülebilecek tek argüman doktorun cezalandırılması fikridir: Özen borcunun gereğini yerine getirmemiş birisi olarak doktor eğer o veya sigortası illiyet bağı tam olarak kurulamamış olsa dahi zararı tazmin etmek zorundaysa herhangi bir itirazda bulunamayacaktır [9]
. Fakat bilindiği gibi Alman hukukunda cezalandırıcı nitelikte tazminat söz konusu değildir. Kıta avrupası hukuk gelene- ğinde, zararın ödenmesi meydana gelmiş olan ziyanı karşılamaya ve mağduru eski haline ge- tirmeye yöneliktir [10] . Ne fazla ne de az. Ceza- landırma ise ancak ceza hukukuna göre ola- caktır.
Alternatif olarak, Alman mahkemeleri yanlış tedavi uygulamalarında genellikle “ adil bir çözüm” aradıklarını ifade ederler (eine billige und gerechte Lösung des Einzelfalls) [11] . Bu bir hedef olarak güzel bir şey olsa da saygı du- Yüklə 3,57 Mb. Dostları ilə paylaş:
|