Cumhuriyet Tarihi Boyunca Boşanma Konusunda
Yaşanan Hukuki Dönüşüm, Boşanma Sebepleri ve Boşanma Hizmetleri
35
fazla ekonomik çıkar sağlayabilmek için itirazda
bulunmaktadır (Şıpka ve Gençcan 2007).
Öğretide, genellikle evlilik birliği yükümlülüklerine
aykırılığın eşlerin biri veya her ikisinin kusuruna
dayandığı gerekçesiyle, ülkemiz gerçekleri de
dikkate alınarak MK. m.166 f.2’de yer alan kusur
unsurunun korunması gerektiği belirtilmektedir
(Ceylan, 2006: 27).
Oysa ki temelinden sarsılmış olan bir evliliği, kusur
unsurundan yola çıkarak
ayakta tutmak zor ve
anlamsızdır. Bu nedenle Türk hukukunda, İsviçre
ve birçok modern hukukta da benimsendiği gibi
kusur kavramının boşanmaya etkili olmaması,
kusurun sadece boşanma sonucunda maddi veya
manevi tazminat bakımından etkili sayılması
gerekmektedir. Diğer bir söyleyişle davacı eş ağır
kusurlu olsa bile davalı eşin de biraz kusuru varsa
ve artık bu evliliğin devamında eşler ve çocuklar
için korunmaya değer bir yarar kalmamışsa hâkim
boşanmaya karar vermelidir (Şıpka ve Gençcan
2007).
Fiili ayrılığa ilişkin boşanma sebebi hakkında
eleştiriler ve öneriler
Öğretideki diğer bir eleştiriyse fiili ayrılık
nedeniyle boşanmayı düzenleyen MK.m.166 f.4
hükmünde, önkoşul olarak önceden açılmış ve ret
ile sonuçlanmış bir davanın aranmasına ilişkindir
(Özdemir, 2003: 164).
Uygulamada boşanmak isteyen kusurlu eş,
önce boşanma davası açmakta ancak henüz
yargılamaya geçmeden
davadan feragat ederek
üç yıllık ayrı yaşama süresini feragat tarihinden
itibaren başlatmaktadır. Üç yılın sonunda da
MK. m.166 f.4 hükmüne göre davayı açarak
boşanmayı sağlayabilmektedir. Bu nedenle bu tür
boşanma sebebine halk arasında
otomatik boşanma
denilmektedir. Dolayısıyla reddedilmiş bir davanın
mevcudiyetini arayan MK. m.166 f.4 hükmü
pratikte etkisiz hale getirilmiş durumdadır.
Oysa ki Avrupa ülkelerindeki gelişmelere uygun
olarak önceden açılmış ve reddedilmiş (ya da
feragat edilmiş) bir boşanma davası önkoşul olarak
aranmadan, belirli süre ayrı yaşamanın boşanma
sebebi olarak kabulü yeterli sayılmalıdır (Özdemir,
2003: 164; Şıpka, 2006: 168 - 171). Yani daha önceden
açılmış ve reddedilmiş bir davaya gerek olmadan,
eşlerin belirli bir süre fiilen ayrı yaşamalarına ya
da mahkeme tarafından verilmiş ayrılık kararına
dayanılarak boşanma sağlanabilmelidir.
2.4. Boşanmanın Birey ve Çocuk Üzerindeki
Etkileri Ve Boşanmada Hukukun Rolü
Eşler arasında boşanma çatışmalarının meydana
gelmesinde çeşitli faktörler rol oynamaktadır.
Bunlar
genel olarak, psikososyal, sosyoekonomik,
aile yakınlarıyla ilgili sorunlar, eşler arasındaki cinsel
sorunlar olarak karşımıza çıkmaktadır. Boşanma
refah seviyesi bakımından farklılık olmaksızın
toplumun her kesiminde ortaya çıkabilmektedir.
Eşlerin akıl veya ruh sağlığındaki bozukluklar,
ekonomik menfaat sağlamak için evlenilmesi,
alkol veya kumar alışkanlığı, eşler arasındaki
yaş farkı, eşlerin eğitim düzeylerinin farklı
oluşu, çocuk sahibi olamama, erkeğin çok eşlilik
görüşünü benimseme eğilimi, evliliğin beraberinde
getirdiği yükümlülükleri kavrayamadan evlenme,
insanlarda çıkarcılığın ve bireyselliğin öne çıkması,
geçimsizlik problemleri
olan bir ailede yetişme gibi
faktörlerin eşleri boşanma sürecine ittiği öğretide
belirtilmektedir.
Boşanmanın yaşamdaki en stresli süreçlerden
biri olduğu ve birçok yetişkinin bu sürece uyum
sağlamakta zorlandığı belirtilmektedir. Bu konuda
yapılan çalışmalarda, boşanmış yetişkinlerin sağlık,
ekonomik ve sosyal alanlarda birçok uyum güçlüğü
yaşadığı ve bu durumun çocuğun uyumunu da
olumsuz yönde etkilediği saptanmaktadır (Öngider,
2013: 151).
Hem boşanma öncesinde eşler arasındaki çatışmalar
hem de boşanma yargılaması sürecindeki çatışmalar
çocukları olumsuz yönde etkilemektedir (Öngider,
2013: 144). Çocukların benlik saygılarının
bu çatışmalardan olumsuz etkilendiği yapılan
TBNA2014
36
araştırmalardan anlaşılmaktadır. Kimi eşler,
aralarındaki çekişmelere çocukların da taraf olmasını
isteyebilmektedir. Özellikle küçük yaşlardaki
çocuklar, anne ve babaları arasındaki problemlerin
sorumlusunu kendileri olarak görebilmektedir
(Öngider, 2013: 152 - 153). Boşanma sonrası
süreçte anne ve babalara, çocuklarıyla olan
ilişkilerindeki sorunların
giderilebilmesi ve çocuğa
uygun şekilde yaklaşmalarının sağlanabilmesi için
düzenli psikolojik danışmanlık verilebileceği, aile
mahkemelerinde boşanma sonrası izleme çalışmaları
yapılarak bu sürecin çocuk açısından etkilerinin
azaltılabileceği belirtilmektedir. Boşanmanın
çocuklar üzerindeki etkilerini azaltabilmek için
aile bireylerine, Aile Danışmanlık Merkezlerinde,
üniversitelerin ilgili bölümlerinde ve okullarda anne
- baba eğitimi ve psikososyal destek sağlanabilmesi
için gereken imkânların artırılması önerilmektedir.
Hem boşanma süreci devam ederken hem de
sonrası bakımından bu imkânların çoğaltılması
önem taşımaktadır (Aral ve Sağlam, 2012: 84 - 85).
Aile kurumuna, hukuki
boşanma ve psikolojik
boşanma ayrımı çerçevesinde bakılması, boşanma
yargılaması sürecinden ileri gelen sorunların
çözümüne yardımcı olacaktır. Mahkeme
herhangi bir nedenle boşanmaya karar vermediği
takdirde, hukuki görünüş eşler arasındaki bağın
sağlam olduğu yönündedir. Gerçekteyse aile
içinde evlilik birliğinin devamına engel pek çok
sorun yaşanmakta olabilir. Diğer deyişle bir ailede
manevi anlamda çözülmenin yaşanıp yaşanmadığı
gerçekte hukuk sisteminin onu tespit etmesine
bağlı değildir. Ailedeki manevi çözülme en az
hukuki boşanma kadar önemli taşımaktadır
(Doğan, 1998: 67 - 68).
Hatta bu nedenle bir ülkedeki boşanma oranlarının
o ülkede yaşayan ailelerin sağlıklılığı açısından
yeterli ölçüt olmadığı belirtilmektedir. Bu görüşe
göre aile sağlığı açısından daha güçlü yorum
yapabilmek için kesinleşmiş boşanma sayısında
değil, ne şekilde sonuçlanırsa sonuçlansın, açılan
boşanma davası sayısına bakmak gerekmektedir.
Bir ailede durum boşanma davası açmaya kadar
varmışsa zaten o ailenin sağlıklı olduğu
söylenemeyecektir (Doğan, 1998: 67 - 68).
Sağlıklı olmayan bir ailenin devamını boşanmayı
zorlaştırarak sağlama amacı hayatın gerçeklerine
uygun düşmemektedir. Bu
nedenle boşanma
sürecinin başında eşlerin ve taraf avukatlarının
uzlaşma sağlayabilmeleri ve anlaşmalı boşanma
sebebini tercih etmeleri, eşlere ve çocuklara
psikolojik olarak en az zarar veren boşanma şekli
olarak görülmektedir (Özdemir, 2003).
2.5. Boşanma Arabuluculuğu
2.5.1. Tanımı ve İşlevleri
Boşanma arabuluculuğu, eşler arasında boşanma
yüzünden ortaya çıkan ihtilafların tarafsız bir
aracı kişinin katılımıyla çözülmesini, boşanma
süreci içinde ve sonrasında aile bireyleri arasındaki
ilişkilerin barışçıl şekilde yönetilmesini ve
sonuçlanmasını hedefleyen uygulamaları ifade
etmektedir. Bu yönüyle bir tür alternatif uyuşmazlık
çözüm yöntemi olarak ortaya çıkmaktadır (Gaffal,
2010:174 - 175).
Bu konudaki ilk uluslararası düzenlemelerden
olan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin
aile arabuluculuğu hakkındaki R (98) 1
sayılı tavsiye kararında, bütün
aile üyelerinin
menfaatlerini koruyacak şekilde anlaşmazlıkları
azaltarak aile uyuşmazlıklarını karşılıklı anlaşmaya
dayalı süreçte çözmeyi amaçlayan arabuluculuğun,
Avrupa Konseyi’ne üye olan ülkelerde
kabulü, uygulanması, yaygınlaştırılması ve
geliştirilmesi amacı vurgulanmaktadır (Council of
Europe, 2014).
Çoğu Avrupa devletinin boşanma hukukunda
arabuluculuk desteğiyle anlaşmalı boşanmaya
ağırlık verilmesi yönünde bir eğilim gelişmektedir.
2001 yılında uluslararası bir akademisyenler
grubu tarafından Avrupa Aile Hukuku
Komisyonu (
Commission on European Family Law
– CEFL) kurulmuştur. Tamamen bağımsız ve
bilimsel olan bu kuruluş uluslararası işbirliğiyle
Avrupa Aile Hukuku Prensiplerini oluşturmayı
amaçlamaktadır. Bu kuruluş tarafından yapılan
çalışmalarda ve alınan kararlarda anlaşmalı
boşanmanın ön plana çıkarıldığı görülmektedir.