Cumhuriyet Tarihi Boyunca Boşanma Konusunda
Yaşanan Hukuki Dönüşüm, Boşanma Sebepleri ve Boşanma Hizmetleri
37
Uzlaştırıcı avukatlar, arabulucular ya da başkaca
uzmanlar yardımıyla eşlerin boşanmanın sonuçları
hakkında aydınlatılması ve boşanma süreciyle ilgili
anlaşmaya varılmasına çalışılmaktadır. Bu prosedür
belki anlaşmalı boşanmada süreyi uzatabilir, fakat
eşlerin belirli konularda tam olarak iradelerini ve
anlaşmalarını sağlayarak onları yargılama yükünden
kurtarmaktadır (Şıpka, 2006: 170 - 171).
Boşanma arabuluculuğu, uzun
süren boşanma
yargılaması sürecinin eşler ve çocuklar üzerindeki
olumsuz etkilerini azaltacak ve yargının maddi
- manevi yükünü hafifletecek bir uygulamadır.
Bazı Avrupa ülkelerinde zorunlu tutulan bu
uygulamanın bizde de yerleşmesi önerilmektedir.
Her ne kadar bizde de 4787 sayılı Kanun ile boşanma
yargılamasında
uzman yardımı kabul edilmişse
bile aile mahkemeleri bünyesinde hizmet veren bu
uzmanların fonksiyonu, eğitimleri ve tecrübeleri,
teknik anlamdaki aile arabulucularından farklıdır.
Zira artık eşlerden biri boşanma kararını almış,
avukata vekâlet vermiş ve dava açılmıştır. Çoğu
zaman bu süreçte eşler arasındaki çatışmalar, artık
onları tekrar bir araya getiremeyecek ve iletişim
sağlanamayacak boyuta gelmiştir. Uygulamada,
yargılama aşamasındaki uzman yardımı, sadece
evlilik kurumunun devam edip edemeyeceği ya da
velayet kararının alınması ve
çocuklarla ilişkilerin
düzenlenmesinde hâkimin kararına yardımcı olmak
düzeyinde kalmaktadır (Şıpka ve Şıpka, 2007).
Evlilik birliğini ayakta tutmak amacıyla açılan
boşanma davalarının tümünde arabulucu
müdahalesinin zorunlu hale getirilmesi beraberinde
çok önemli sakıncalar yaratabilecek niteliktedir.
Böyle bir uygulamada en büyük tehlike, şiddet
mağduru olan kadınların arabulucu yardımıyla
kendilerine şiddet uygulayan kocalarıyla
anlaşmaya zorlanmalarıdır. Diğer sorun,
yukarıda da belirtildiği gibi psikolojik anlamdaki
boşanma safhası tamamlamış olan eşlerin,
arabulucu müdahalesine maruz bırakılmasıyla
ortaya çıkabilir. Aile arabuluculuğu zaten büyük
güçlüklerle idare edilen boşanma sürecinin
eşler ve çocuklar açısından daha da katlanılmaz
olmasına neden olmamalı, tam tersine eşlerin
ve çocukların boşanma sonrasındaki hayatlarına
uyumunu kolaylaştırmayı hedeflemelidir. Bu
çerçevede aile arabuluculuğu hizmetlerinde,
anlaşmalı boşanma uygulamasını genişletecek
boşanma arabuluculuğuna da ağırlık
verilmesi
önerilmektedir.
Evliliğin gerçekten bittiği, evlilik birliğinin
devamında karı koca ve çocuklar bakımından
korunmaya değer bir yarar kalmadığı aşamada,
boşanmada anlaşmanın da bir uzlaşma olduğu
kabul edilmelidir (Şıpka ve Gençcan, 2007).
2.5.2. Boşanma Arabuluculuğunun Avantajları
Aile hukukuna özgü ihtilafların mahkeme yargılaması
yerine arabulucu yardımıyla çözümlenmesinin aile
üyeleri arasında işbirliğini gerektirmesi nedeniyle
daha faydalı olduğu belirtilmektedir (Gaffal, 2010:
175). Arabuluculukla boşanmanın çocuklar ve eşler
üzerindeki olumsuz etkilerinin tamamen en aza
indirildiği, hatta kimi zaman tamamen ortadan
kaldırıldığı belirtilmektedir (Şen, 2013: 102).
İngiltere’de yapılan
boşanma arabuluculuğunun
etkilerine ilişkin bir araştırmada, arabuluculuk
sonrası eşlerin anksiyete, uykusuzluk, sosyal
işlevsizlik gibi boşanma sürecine bağlı
duygusal tepkilerinde azalma olduğu tespit
edilmiştir. Aynı şekilde çocuklardaki tatminsizliğin
ve depresyonun iyileştiği gözlemlenmiştir. Eşler
üzerindeki bu olumlu etkilerin yanı sıra hem
eşlerin kendi aralarındaki hem de eşlerle çocuklar
arasındaki işbirliğinin arttığı görülmüştür (Şen,
2013: 104).
Yine başka bir araştırmada, boşanmada
arabuluculuğa veya mahkeme yoluna başvuran
eşlerin sürece ilişkin memnuniyet durumları
karşılaştırıldığında arabuluculuk lehine (0,36
büyüklüğünde) önemli fark bulunduğu ortaya
çıkmıştır. Boşanmada arabuluculuktan yararlanan
eşlerin, ayrılık sürecini duygusal açıdan daha
rahat idare ettikleri, birbirlerinden daha az
husumet duygusuyla ayrıldıkları ve en önemlisi
boşanma sonrasında çocuklarına etkili ebeveynlik
yapabilmek için daha kolay iletişime geçebildikleri
gözlemlenmiştir (Şen, 2013: 104).
TBNA2014
38
Esas itibarıyla sonuçlar
göstermektedir
ki arabuluculuk mahkeme yargılamasıyla
karşılaştırıldığında pratik, daha az masraflı ve
daha az çatışmalı bir süreçtir. Taraflar, haklarında
alınan kararların şekillenmesinde rol oynadıkları
için sonuçtan daha tatmin olarak ayrılmaktadır.
Diğer yandan temyiz aşamasına başvurulması
ihtiyacını azalttığı için arabuluculuk yoluna
başvurulması, boşanma davalarının sayısının
azalmasına sebep olmaktadır. Boşanma sonrasında
eşler arasında çocukları ilgilendiren konularda
işbirliğinin geliştiği görülmektedir. Arabuluculuğun
çekişmeli yargılama süreçleriyle karşılaştırıldığında
sağladığı bu avantajlar nedeniyle Avrupa ve
Amerika’da hükümetler tarafından eşler için
boşanma öncesi arabulucudan yararlanılması
teklif edilmektedir. Bu, eşlerin kendi aralarında
anlaşmaya varmasını ve devletin müdahalesinden
kaçınmasını sağlamaya yöneliktir (Gaffal,
2010: 186).
2.5.3. Boşanma Arabuluculuğundan Yararlanacak
Eşlerin Sahip Olması Gereken Özellikler
Yukarıda belirtilen avantajlarına rağmen boşanma
arabuluculuğunun her zaman başarılı sonuçlar
vermeyebileceğine de öğretide dikkat çekilmektedir
(Benedek
ve Brown, 1997: 36; Gaffal, 2010:
188). Bu nedenle boşanma arabuluculuğundan
yararlanabilecek kişilerin genel olarak şu özelliklere
sahip olması gerektiği belirtilmektedir: 1) Boşanma
arabuluculuğundan yararlanmak konusunda
kararlılığa ve istekliliğe sahip olmalıdırlar.
2) Kendi davranışlarına ilişkin sorumluluk bilinçleri
gelişmiş olmalıdır. 3) Kendi algı ve görüşlerini
açıklayabilmeli, bu anlamda kendi aleyhlerine
olan çözüm önerilerine karşı çıkabilmelidirler. 4)
Uzlaşmaya varabilme becerisine sahip olmalıdırlar
(Gaffal, 2010: 188). Bu özellikleri taşımayan
eşler arasındaki uyuşmazlıkların mahkeme
aracılığıyla çözümlenmesinin daha uygun olacağı
belirtilmektedir (Benedek ve Brown, 1997: 36;
Gaffal, 2010: 188).
Boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden ailenin
uğradığı zararların tek sorumlusu olarak gören, bu
yüzden karşı tarafa, çocuklara
ilişkin konular da
dahil, her istediğini vermeyi baştan kabul eden ya
boşanma sürecinde hiçbir şey talep etmeyen çünkü
hiçbir şeyi hak etmediğini düşünen kişiler de benzer
şekilde arabuluculuktan yararlanmamalılardır
(Benedek ve Brown, 1997: 36).
Tam tersine boşanma sürecinde ‘kazanmaya’
kararlı olan kişiler açısından da arabuluculuğun
yararlı olmayacağı belirtilmektedir. Çünkü bu
psikolojideki kişiler boşanma sürecini savaşmış gibi
sürdürmek ister ve hiçbir konuda taviz vermeyi
kabul etmezler. Oysa arabuluculuk yönteminin
başarısı eşlerin belirli menfaatlerine ilişkin olarak
karşılıklı tavizde bulunabilmesine dayanmaktadır
(Benedek ve Brown, 1997: 36).
Gelinen durumdan dolayı sadece avukatları
aracılığıyla
iletişim kurabilen kişilerin, adil
bir uzlaşmanın yapılabilmesi için gereken
bilgileri vermekten kaçınan kişilerin (özellikle
mal paylaşımına ilişkin konularda ortaya
çıkmaktadır); çocuklarını fiziksel veya cinsel
olarak istismar ettiğinden veya onlara başka şekilde
zarar verdiğinden (örneğin suç işlemeye teşvik
ettiğinden, alkol - uyuşturucu kullandırdığından)
şüphe edilen kişilerin; son olarak da akıl ve
ruh sağlığı tam yerinde olmayan kişilerin
arabuluculuk hizmetinden yararlanamayacağı,
bu kişilerin doğrudan mahkemeye başvurmaları
gerektikleri vurgulanmaktadır (Benedek ve Brown,
1997: 36).
Arabuluculuk, eşlerin kendi rızalarıyla sürece
katılmaları gerektiği prensibine dayanır. Arabulucu
taraflara belirli bir çözümü dayatmaktan, onları
tehdit etmekten kaçınmalıdır (Gaffal, 2010: 186).
2.5.4. Aile Arabuluculuğu Konusunda Avrupa
Konseyi Tavsiye Kararı
Yukarıda belirtilen kaygılar da dikkate alınarak
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından, 21
Ocak 1998 tarih ve R(98)1 sayılı tavsiye kararında
aile arabuluculuğuyla ilgili temel ilkeler kapsamlı
şekilde düzenlenmiştir. Bu tavsiye kararında
aile içi ihtilafların özellikle çocuklar üzerinde
doğurduğu zararlara ve mahkeme yargılamasının