Wipo/grtkf/IC/10/7 prov. 2: Projet de rapport révisé

109 La délégation de l’Afrique du Sud a donné son soutien à la proposition faite par le groupe des pays africains pour avancer. Le comité devrait chercher à obtenir un consensus. La délégation faisait également sienne l’observation de l’ARIPO que les délégations devraient

se livrer à des discussions informelles. L’intégration des observations dans un seul document et son examen des trois parties sous la forme d’un tout étaient essentiels. Les délibérations sur le document avaient commencé en 2003 et il fallait maintenant les accélérer sans plus tarder.

110 La délégation du Congo a fait sienne la proposition du groupe des pays africains et appelé l’attention sur la déclaration faite plus tôt par l’OAPI dans laquelle référence était faite aux recherches menées dans divers pays, dont bénéficieraient les délibérations du comité.
111 Le président a proposé qu’après avoir écouté les propositions faites à la session et sur la base de consultations informelles additionnelles de même que dans l’esprit de la suggestion faite par le Japon, le Secrétariat élabore une liste des différentes questions sur lesquelles les délégations pourraient souhaiter faire des commentaires et que, s’agissant des documents WIPO/GRTKF/IC/10/4 et WIPO/GRTKF/IC/10/5, le Secrétariat incorpore toutes les observations dans un document unique. Le président a demandé aux délégations de faire des observations sur cette proposition.
112 La délégation de l’Inde était surprise qu’après neuf sessions, le comité parlait encore des objectifs. La principale question était de savoir s’il y avait quelque chose à protéger. Dans l’affirmative, il s’en suivrait d’autres questions telles que l’étendue de la protection, qui pourraient être examinées. Il fallait avant tout que l’objet de la protection soit bien clair, l’objet dont la protection devait être assurée. Les actes d’appropriation illicite en cours devaient être arrêtés.
113 La délégation du Canada a demandé que lui soient donnés des éclaircissements sur la proposition du président. Les documents WIPO/GRTKF/IC/10/4 et WIPO/GRTKF/IC/10/5 seraient ils mis à jour sur la base des observations reçues ou seraient ils compilés dans un document distinct?
114 La délégation du Brésil a déclaré qu’elle avait soutenu les positions des pays en développement, y compris le groupe des pays africains, désireux qu’ils étaient de faire avancer les délibérations vers un résultat utile comme venait tout juste de le dire la délégation de l’Inde. La liste proposée de questions par le président ferait état des questions pertinentes à traiter. Au nombre de ces questions figureraient l’étendue et l’objet de la protection comme la délégation de l’Inde en avait fait mention. Une telle proposition avait avancé tout en évitant un débat sur la question de savoir s’il fallait ou non mettre à jour les documents, question qui devait cependant rester à l’étude. La liste proposée des questions n’empêcherait pas un débat sur les principales questions et le centrerait sur une liste de questions clés.
115 La délégation de l’Afrique du Sud a demandé que les délibérations soient abordées dans un esprit de consensus et elle a lancé un appel pour que se tiennent des consultations officielles en vue de sortir de l’impasse. La proposition du président a été appuyée. Les positions à cet égard des délégations du Brésil et de l’Inde l’ont également été. En outre, les principaux documents WIPO/GRTKF/IC/ 10/4 et WIPO/GRTKF/IC/ 10/5 resteraient à l’étude et devraient être mis à jour conformément aux observations faites.
116 La délégation des États Unis d’Amérique a accueilli avec satisfaction la notion de se livrer à un débat intéressant. La liste proposée serait le socle d’un tel débat, c’est à dire une liste initiale préparée par le Secrétariat que les États membres pourraient étoffer, réduire ou modifier. Cela serait une solution pour faire des progrès. Le travail accompli jusqu’ici ainsi que la teneur des documents et des observations étaient pour le comité des outils utiles et ils devraient en conséquence demeurer disponibles tels quels et non pas mis à jour. La délégation se réjouissait à la perspective d’avoir un débat robuste et soutenu sur les principales questions de politique clés qui étayaient les documents.
117 La délégation de la Norvège a fait sienne la liste proposée que le Secrétariat serait appelé à établir.
118 La délégation du Japon a appuyé la proposition du président qui consistait à établir une liste de questions fondamentales. Ce type de débat aiderait le comité à centrer son débat et à avancer vers des résultats concrets. En ce qui concerne les futurs documents, le Japon préférait que les documents demeurent en leur état au lieu d’être mis à jour.
119 Le président a déclaré que, sous réserve du résultat final, il était nécessaire de trouver un moyen de sortir de l’impasse. Une liste de questions clés pourrait être utilisée pour faire avancer le débat. Une telle liste pourrait être prête durant la session et elle pourrait être examinée à la prochaine session du comité ou intersessions. Les documents existants seraient maintenus tels quels et le Secrétariat serait prié de réorganiser les observations dont ils avaient été l’objet. Il ne fallait pas oublier la question de la proposition faite par la délégation de la Norvège à la session précédente.
120 La délégation des États Unis d’Amérique a demandé ce qu’il fallait entendre par une réorganisation des observations. Seraient ils compilés dans un document distinct?
121 À la demande du président, le Secrétariat a suggéré trois options qui pourraient être cumulatives ou retenues séparément. Premièrement, les observations pourraient être incorporées dans les documents existants. Deuxièmement, les observations pourraient être groupées en fonction des questions à élaborer. Et, troisièmement, toutes les observations pourraient être compilées dans un seul document.
122 La délégation des États Unis d’Amérique a rejeté la première option, jugé que la deuxième était prématurée et déclaré que la troisième pourrait être utile sous réserve des opinions d’autres délégations.
123 La délégation de l’Algérie a déclaré qu’elle appuyait en principe la proposition du président mais qu’elle attendrait une consultation du groupe des pays africains avant de se prononcer une fois pour toutes.
124 Le président a déclaré qu’il était proposé que le Secrétariat établisse une liste de questions et que celle ci soit prête pour le lendemain dans les différentes langues de travail.
125 La délégation du Pakistan a déclaré qu’elle appuyait vigoureusement les travaux du comité sur les expressions culturelles traditionnelles. Il était nécessaire de prendre en compte les expressions culturelles qui comprenaient une “combinaison” de traditions culturelles. Le principal but devrait être de protéger les formes d’expression traditionnelles. Le système ne pourrait pas protéger la totalité de la vie entière ou de la culture d’un peuple; c’était la raison pour laquelle il fallait cibler le folklore dans une optique plus étroite, cibler la protection des expressions du folklore. Il était également nécessaire de prendre en considération le risque de distorsion des expressions culturelles traditionnelles pour répondre aux exigences du marché commercial et de se demander à quel moment ces expressions cessaient d’être des expressions légitimes du folklore. Il y avait dans la définition d’une expression culturelle traditionnelle un élément d’approbation ou de rejet social de telle sorte qu’une expression culturelle traditionnelle légitime était acceptée comme telle par la communauté. Il pourrait s’écouler un certain temps avant que la communauté ne l’accepte. La question du développement d’un “nouveau folklore” était importante et la délégation souhaitait préciser que le folklore ou les cultures traditionnelles n’étaient pas “nouveaux” même si certaines expressions de cultures traditionnelles ou expressions du folklore étaient “nouvelles” ou créatives. En Asie, il y avait donc une différence entre le “nouveau folklore” et les “expressions nouvelles ou modernes du folklore”, qui pourraient être nouvelles, contemporaines ou à l’origine créatives, illustrées par le cas d’un artiste autochtone utilisant de la peinture acrylique pour exprimer des formes culturelles traditionnelles. Dans l’application du principe d’équilibre, il était important de se demander comment trouver le juste équilibre et résoudre les conflits possibles entre les droits d’une communauté concernant son folklore et l’étendue de la créativité d’un individu et l’utilisation individuelle légitime de matériel culturel. C’était là un élément d’équilibre crucial. Dans l’examen de l’efficacité et de l’accessibilité des mesures de protection et en réponse à la nature spécifique des expressions culturelles traditionnelles, il était important de faire usage autant que faire se peut des classifications coutumières établies des expressions culturelles. Cela avait un aspect et normatif – il devrait être obligatoire de s’en remettre aux systèmes de classification coutumiers – et pratique car un élément d’une bonne administration était de faire usage de systèmes établis. Dans l’examen de l’étendue et de la nature des “bénéficiaires” de la protection (article 2), il pourrait s’avérer utile de réduire ou de définir plus en détail le groupe des bénéficiaires de manière à ne pas couvrir par exemple des civilisations tout entières ou des communautés culturelles élargies comme les communautés spirituelles, potentiellement sur plusieurs continents. La définition des bénéficiaires nécessitait un élément de “particularité” de droit et de pratique ainsi que d’identité culturelle ou sociale. La durée de la protection d’une expression culturelle traditionnelle secrète devrait tenir compte de la nécessité d’assurer une protection permanente dans le cas où l’expression avait été divulguée contre la volonté du détenteur de l’expression culturelle traditionnelle. Il pourrait être nécessaire de préciser dans quelles circonstances les expressions culturelles traditionnelles étaient considérées comme ayant cessé d’être “secrètes”. Il était également important de noter qu’à l’article 6, si une expression culturelle traditionnelle/expression du folklore cessait d’être secrète, c’était uniquement la protection proprement dite (comme les expressions culturelles traditionnelles secrètes) qui cessait; une autre protection durerait si les expressions culturelles traditionnelles remplissaient les conditions nécessaires pour bénéficier d’une autre protection. De même, les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore qui cessaient de bénéficier du niveau plus élevé de protection en vertu du paragraphe a) de l’article 3 pourraient cependant continuer d’être protégées en vertu du paragraphe b) de ce même article. Les exceptions et les limitations devraient être interprétées comme autorisant la publication légitime de recherches non commerciales par le biais de voies de publication normales (c’est à dire commerciales).
126 La délégation du Canada a fait sienne la création d’un liste de questions et, se référant aux observations faites à ce sujet, elle s’est prononcée en faveur de leur compilation, y compris les observations de caractère général, d’une manière telle que ces observations puissent figurer à côté des paragraphes pertinents des documents.
127 La délégation du Brésil a appuyé la première option mais elle était consciente que d’autres délégations ne la jugeaient pas acceptable. La deuxième option serait le minimum nécessaire car un document autonome d’observations ne serait pas utile. Une autre option pourrait consister à jeter d’abord un coup d’œil à la liste des questions pour ensuite décider que faire des observations.
128 La délégation de l’Australie a accueilli avec satisfaction la proposition d’établir une liste de questions. Elle préférait la troisième option qui préconisait la compilation des observations.
129 La délégation de l’Algérie a déclaré qu’à la lumière des interventions précédentes, elle faisait sienne la proposition du président.
130 Le président a proposé qu’il soit demandé au Secrétariat d’établir une liste des questions clés et de veiller à ce qu’elle soit prête le lendemain. Il en a ainsi été décidé. En ce qui concerne la mise à jour des documents, elle devrait faire l’objet d’un nouveau débat.
131 Le représentant de Tupac Amaru a déclaré que les peuples autochtones ne saisissaient pas la teneur de ce débat de procédure. Le comité ne devrait pas traiter de questions de procédure. Les pays occidentaux et le Japon étaient les responsables de l’impasse dans laquelle se trouvait le comité ainsi que de la raison pour laquelle celui ci n’avait pas élaboré des instruments intentionnels. Et le représentant de dire que les délégations avaient été saisies du document WIPO/GRTKF/IC/10/4 et de demander ensuite pourquoi ledit document ne pouvait pas être examiné paragraphe par paragraphe.
132 La délégation de la Colombie a déclaré qu’elle était en faveur de la première option.
133 Le président a déclaré que la mise à jour des documents n’avait pas fait l’objet d’un consensus. Il a proposé que commencent les travaux sur la liste des questions clés et que soit laissée de côté pour le moment la question de savoir que faire des documents existants et des nouveaux documents.
134 La représentante du Conseil des peuples autochtones sur le biocolonialisme (CPABC), parlant également au nom du Call of the Earth (COE) et de l’International Indian Treaty Council (IITC), a dit qu’elle était attachée à la protection du patrimoine culturel des peuples autochtones et qu’elle s’intéressait en particulier aux travaux du comité sur les mesures juridiques propres à empêcher l’appropriation illicite et l’utilisation abusive du patrimoine et des biens culturels des peuples autochtones. La représentante considérait la séparation des expressions culturelles traditionnelles et des savoirs traditionnels artificielle et contraire à la nature holistique du patrimoine culturel des peuples autochtones. Bien qu’elle ait pris note du principe f) dans le document WIPO/GRTKF/IC/10/4 concernant la complémentarité avec la protection des savoirs traditionnels, elle ne pouvait s’empêcher d’être préoccupée par le traitement délibéré et séparé des expressions culturelles traditionnelles et des savoirs traditionnels et elle a ajouté qu’une expression de culture ne voyait pas le jour sans les savoirs traditionnels requis pour inspirer une telle créativité. Comme l’avaient déjà expliqué maintes fois des peuples autochtones, on ne pouvait pas se contenter de diviser différents aspects du patrimoine culturel en catégories ou en parties pour en protéger chaque élément à titre individuel car, dans ce cas précis, la somme des parties n’est pas égale au tout. Elle a ajouté qu’au lieu de protéger le tout, un tel processus risquait de le mettre en péril, était réductionniste et menaçait en fait le patrimoine culturel des peuples autochtones au lieu de le sauvegarder. La représentante a cependant reconnu que les travaux du comité étaient de nature permanente et qu’ils se poursuivraient sans doute avec ou sans la participation des peuples autochtones. C’est pourquoi elle croyait qu’il était nécessaire de faire quelques observations de caractère général sur des principes spécifiques et des dispositions de fond. Elle souhaitait néanmoins d’emblée nuancer ses observations en indiquant que les observations qu’elle avait faites sur le projet de texte ne supposaient pas le passage au processus ou au document WIPO/GRTKF/IC/10/4 dans son ensemble, et souligné qu’il était beaucoup trop tôt pour que les organisations au nom desquelles elle parlait fassent état d’une préférence pour un instrument juridiquement contraignant fondé sur le document WIPO/GRTKF/IC/10/4. Elle a dit qu’aussi longtemps que les dispositions de fond n’étaient pas claires dans leur intégralité, il serait irresponsable que les organisations au nom desquelles elle parlait prennent un tel engagement. En outre, bien qu’elle ait félicité le comité pour avoir encouragé une plus grande participation des peuples autochtones à ce processus, elle croyait que les travaux à ce jour s’étaient déroulés sans une large participation de ces peuples. Elle a ajouté qu’aussi longtemps que les peuples autochtones n’y participaient pas plus largement, il ne serait pas approprié d’avaliser un instrument établissant des normes ou juridiquement contraignant qui aurait un impact sur tous les peuples autochtones. Elle a dit que ses observations spécifiques sur le document WIPO/GRTKF/IC/10/4 se limiteraient aux expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones, en tant qu’une sous série spécifique des expressions culturelles traditionnelles générales, ajoutant que les expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones étaient par dessus tout l’objet du droit coutumier des peuples autochtones et qu’elles étaient protégées par les droits internationaux de l’homme. Les peuples autochtones avaient et des droits traditionnels en vertu de leurs propres régimes juridiques et des droits de l’homme inhérents en tant que collectivités. À titre d’observation générale sur ce processus, elle a déclaré d’une part qu’elle ne voyait aucune disposition spécifique qui reconnaissait leur statut juridique unique et, d’autre part, que le document WIPO/GRTKF/IC/10/4 ne reflétait pas cette réalité. Elle était préoccupée par la capacité de ce processus de donner des résultats juridiques positifs et tangibles pour les peuples autochtones comme le mettaient particulièrement en relief le principe b), le principe d’équilibre et le commentaire y relatif à la page 23 de l’annexe du document WIPO/GRTKF/IC/10/4, qui disait en partie que la “protection doit refléter la nécessité de maintenir un juste équilibre entre les droits et intérêts de ceux qui élaborent, préservent et perpétuent les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore et ceux qui les utilisent et en tirent avantage”. Elle a souligné le fait que les peuples autochtones qui sont les dépositaires, les gestionnaires, les initiateurs et les propriétaires de leur patrimoine culturel étaient les détenteurs des droits de leurs expressions culturelles traditionnelles, que leurs droits étaient inhérents et inaliénables et que les utilisateurs non autochtones n’étaient pas les détenteurs des droits de leurs expressions culturelles traditionnelles. Elle a ajouté que ces utilisateurs pourraient souhaiter utiliser leurs expressions culturelles traditionnelles mais qu’ils ne pourraient jamais en devenir les détenteurs de droits même si leur était délivrée une licence avec le consentement libre en connaissance de cause des propriétaires autochtones. Elle était consciente que, dans leurs interventions, quelques États avaient dans le passé souligné la nécessité de maintenir en équilibre les droits des propriétaires autochtones et l’intérêt général pour ce qui est de l’accès aux expressions culturelles traditionnelles et de leur utilisation. À son avis, la balance de la justice doit toujours pencher en faveur des peuples autochtones qui sont les détenteurs des droits de leurs propres expressions culturelles traditionnelles. De même, elle a manifesté son inquiétude pour l’application pratique du principe de respect des arrangements et instruments internationaux et régionaux et de mise en conformité avec eux, et fait remarquer que ce principe supposerait un acte d’équilibre où les conditions étaient déjà inégales puisqu’elles favorisaient les utilisateurs des expressions culturelles traditionnelles plutôt que les initiateurs et propriétaires des expressions culturelles traditionnelles. C’est parce que quelques accords et instruments internationaux existants, en particulier dans le domaine de la propriété intellectuelle et du commerce, avaient facilité et continué de faciliter l’appropriation illicite et l’utilisation abusive d’expressions culturelles traditionnelles qu’elle se sentait obligée de se demander comment ce processus réussirait à se conformer à ces mêmes accords et instruments tout en fournissant encore des mesures juridiques réellement protectrices au profit des peuples autochtones. S’agissant des dispositions de fond, elle a fait remarquer que l’article 3 traitant des actes d’appropriation illicite (étendue de la protection) envisageait trois catégories d’expressions culturelles traditionnelles, assorties de différents niveaux de protection, épinglant le fait que risqué était le travail consistant à entreprendre un classement par catégorie de différentes expressions culturelles traditionnelles et à leur conférer un statut juridique différent, et que si l’on suivait les catégories proposées dans ce document, seule la première catégorie des expressions culturelles traditionnelles enregistrées ou notifiées nécessiterait une consentement préalable libre et en connaissance de cause. Elle a soutenu que toute utilisation des expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones devrait être sujette au consentement préalable libre et en connaissance de cause des peuples autochtones concernés. Il lui paraissait de surcroît inacceptable de faire de l’enregistrement ou de la notification une condition nécessaire à remplir pour obtenir la protection comme en faisaient mention l’article 3 et l’article 7 correspondants. Certes, cette disposition semblait s’appliquer aux expressions culturelles traditionnelles du prétendu “domaine public” et non pas aux expressions culturelles traditionnelles secrètes mais elle posait problème aux peuples autochtones qui ne reconnaissaient pas l’imposition du “domaine public” au domaine autochtone. Elle a fait remarquer que, dans un nombre élevé de cas d’expressions culturelles traditionnelles ayant une nature spirituelle, cette divulgation serait culturellement inacceptable et que la procédure proposée d’enregistrement devenait par conséquent une arme à double tranchant : d’une part, il était nécessaire de renforcer la protection que ces expressions nécessitaient et méritaient mais, de l’autre, elles devaient faire l’objet d’une divulgation publique qui les mettait en péril. Qui plus est, s’agissant de la deuxième classe d’expressions culturelles traditionnelles appelées ici “autres expressions culturelles traditionnelles”, elle se demandait pourquoi le partage des avantages ne serait requis que “lorsque l’utilisation ou l’exploitation est à but lucratif”. Elle a indiqué que les utilisations non commerciales généraient des avantages pour les utilisateurs et se demandait pourquoi ceux ci devraient être exemptés d’assurer un partage des avantages approprié. Bien que ces avantages puissent ne pas être dans la réalité monétaire, il devrait y avoir d’autres mesures innovatrices qui garantiraient un partage adéquat des avantages. En ce qui concerne l’article 4 relatif à la gestion des droits, elle partageait les préoccupations d’autres parties au sujet d’une administration agissant au nom des peuples autochtones. Elle soutenait que cette administration ne devrait agir qu’avec le consentement préalable, libre et en connaissance de cause des peuples autochtones concernés et que des mesures devraient être élaborées pour donner aux peuples autochtones les moyens d’agir en leur propre nom. S’agissant de l’article 5 qui traite des exceptions et des limitations, elle était préoccupée par deux des exceptions énumérées à l’alinéa a)iii). Elle a ajouté qu’il était regrettable que la recherche commerciale demeurait l’une des méthodes typiques de l’utilisation abusive des expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones, notant à cet égard qu’aux États Unis d’Amérique, la recherche sur ces expressions commençait souvent d’une manière non commerciale mais qu’elle s’achevait finalement par une appropriation illicite à des fins commerciales. C’est pourquoi le comité devait élaborer des dispositions qui arrêteraient les utilisations non commerciales non autorisées. Pour ce qui est de l’exception portant sur les archives, elle a émis le souhait de voir élaborées des mesures propres à faciliter le rapatriement des expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones qui ont malencontreusement été confiées à la garde de musées, d’archives et d’inventaires. En ce qui concerne l’article 6 traitant de la durée de la protection, elle a affirmé que la durée de la protection des expressions culturelles traditionnelles, enregistrées ou non, doit être perpétuelle, fondée sur la nature inaliénable des expressions culturelles traditionnelles des peuples autochtones. S’agissant de la durée de la protection des soi disant “expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore secrètes”, comme il était proposé que leur protection dure “aussi longtemps qu’elles restent secrètes”, elle a fait observer que c’était aux peuples autochtones qu’il était demandé de maintenir leurs expressions culturelles traditionnelles confidentielles. Elle a souligné la nécessité de prendre des mesures de protection qui empêcheraient d’autres de révéler publiquement ces expressions culturelles traditionnelles comme le faisaient actuellement sans aucune réglementation et de manière rampante des méthodes telles que la recherche non commerciale, la photographie, les enregistrements sonores et vidéo, et autres types de documentation. Concernant l’article 7 traitant des formalités, elle a réitéré les préoccupations qu’elle avait manifestées en rapport avec l’article 3 dans le cas de l’enregistrement. Quant à l’article 9 traitant des mesures transitoires, elle a signalé que cet article cherchait à résoudre le problème du “domaine public”, ajoutant que ce concept avait facilité l’appropriation illicite et l’utilisation abusive de leurs expressions culturelles traditionnelles. Et de conclure que cet article n’avait pas comme il aurait dû le faire abordé cette question dans une optique constructive et qu’elle considérait cela comme une énorme lacune dans le document WIPO/GRTKF/IC/10/4.