Wipo/grtkf/IC/10/7 prov. 2: Projet de rapport révisé

96 Le représentant des tribus Tulalip s’est référé à la question de l’approche fondée sur les droits au sujet de laquelle plusieurs délégations ont manifesté des préoccupations. Décrivant la situation aux États Unis d’Amérique, il a indiqué que la plupart des tribus (mais pas toutes) tiraient leurs droits de la Loi des Nations, la même loi par laquelle les États ici représentés revendiquent leur autorité souveraine. Il se dégageait clairement de l’histoire juridique des États Unis d’Amérique que, pour obtenir un droit foncier légal sur les terres et ressources tribales, les fondateurs de ce pays pensaient qu’ils étaient obligés, par la Loi des Nations, de négocier des traités avec les chefs tribaux. Les tribus rejetaient la doctrine de Terra Nullius, la doctrine du droit de découverte et la doctrine de la guerre juste. La constitution donnait le pouvoir de négocier des traités avec les tribus indiennes au Président et au Sénat dans le cadre de leur pouvoir de négocier des traités avec d’autres nations. Une série de cas connus sous le nom de la “trilogie Marshall” ou des “affaires Cherokee” (1823 1832) a réglé les débats sur la place des tribus dans le droit constitutionnel. C’est le juge John Marshall qui avait conduit la cour à réaffirmer que les tribus, avant la colonisation, avaient des droits aborigènes et le droit foncier sur la terre et la gestion de leurs affaires. Ces droits et titres aborigènes étaient des droits et titres souverains et ils avaient survécu à la création des États Unis d’Amérique. Ces droits existaient avant même que cette nation ne voie le jour. La Cour suprême avait affirmé que les droits et titres n’étaient pas octroyés par les États Unis d’Amérique aux Indiens mais reconnus comme des droits réservés ou préalables. Le statut des tribus aux États Unis d’Amérique était celui de “nations intérieures dépendantes” – intérieures dans le sens qu’elles n’étaient pas étrangères et dépendantes en ce sens qu’il y avait une obligation fiduciaire fédérale de protéger leurs droits réservés. Aux États Unis d’Amérique, les tribus avaient une relation de gouvernement à gouvernement qui avait été une politique officielle depuis 1972. Dans les traités, les tribus avaient renoncé à certains droits et territoires mais elles avaient conservé leur autonomie. En échange des vastes terres qu’elles avaient cédées, il leur avait été promis par la nation que leurs droits de gérer leurs propres affaires seraient respectés. Il était vrai que les tribus n’étaient pas pleinement souveraines – elles avaient renoncé à quelques pouvoirs et potentialités importants dont le premier était le pouvoir de négocier des traités directement avec d’autres nations. Elles dépendaient actuellement du gouvernement fédéral, qui était leur fiduciaire, pour veiller à ce que leurs droits intérieurs ne soient pas mis en péril par des accords internationaux. Ces accords posent de sérieuses difficultés aux tribus et au gouvernement fédéral. Ce dernier avait un pouvoir plénier sur les tribus en ce sens qu’il avait le droit constitutionnel de résilier ou d’abroger les droits aborigènes. Toutefois, les normes qu’il devait respecter étaient très rigoureuses et il ne pouvait pas le faire accidentellement sous la forme d’un sous produit d’accords internationaux ou du droit intérieur. Toute limitation des pouvoirs tribaux souverains devait être établie explicitement par les chambres du Congrès, ce qui conduisait à la situation actuelle. Sur le plan intérieur, le gouvernement fédéral avait rarement abrogé des droits aborigènes mais plutôt négocié avec les gouvernements tribaux par courtoisie – de gouvernement à gouvernement, soit le même processus que celui suivi au comité et dans d’autres négociations internationales. Sans abrogation explicite, le droit national et les accords internationaux ne pourraient pas primer sur les droits tribaux réservés. Dans le même temps, le régime national de propriété intellectuelle avait été appliqué aux territoires, savoirs et ressources tribaux sans une histoire législative lui accordant la suprématie. Il va de soi qu’one ne pouvait pas tout simplement imposer une loi coutumière tribale aux citoyens des États Unis d’Amérique ou à des ressortissants étrangers et elle n’avait de surcroît pas d’application extraterritoriale. Par symétrie cependant, sans l’accord des tribus et en l’absence d’une abrogation explicite, les lois de propriété intellectuelle nationales et internationales ne pouvaient pas être appliquées sans leur consentement aux tribus qui étaient tributaires des actions de leurs représentants fiduciaires pour protéger leurs droits dans les négociations internationales et qui étaient désorientées lorsqu’ils ne le faisaient pas. Telle était la situation dans laquelle la plupart des participants du comité s’étaient retrouvés au tout début du régime moderne de la propriété intellectuelle. Les nations engageaient des négociations pour conclure des accords sur la reconnaissance mutuelle des lois nationales sur la base de la courtoisie internationale. C’était au minimum ce que les peuples autochtones représentés au comité cherchaient à obtenir. Ils pensaient que les États nations ne devraient pas prendre et utiliser sans leur consentement ce qui leur appartenait et qu’ils devraient négocier avec eux pour reconnaître leurs lois coutumières, tant à l’échelle nationale qu’internationale. Il y avait d’autres approches. Les peuples autochtones étaient des sujets de droit international. De nombreux accords internationaux reconnaissaient leur statut distinct de peuples autochtones. La branche des droits de l’homme des Nations Unies avait depuis 25 ans travaillé sur une Déclaration des droits des peuples autochtones. La Convention 169 de l’OIT les reconnaissait comme un groupe distinct avec des droits distincts fondés sur un certain nombre de critères qui les identifiaient comme des peuples autochtones. L’Instance permanente des Nations Unies sur les questions autochtones avait été créée. Toutes ces initiatives reconnaissaient que les droits individuels de l’homme étaient insuffisants pour protéger les droits collectifs des peuples autochtones. Les peuples autochtones eux mêmes avaient fait pression tant à la création de la Société des nations qu’à celle des Nations Unies pour que leurs droits collectifs soient reconnus à l’échelle internationale. Ils avaient donc travaillé pendant près de cent ans pour obtenir une telle reconnaissance. Au cœur de ces développements se trouvait sans aucun doute une approche fondée sur les droits. À la différence des lois des États Unis d’Amérique qui affirment le droit d’abroger les droits aborigènes, l’approche fondée sur les droits de l’homme laissait entendre que les droits autochtones faisaient partie d’un système de normes erga omnes, c’est à dire des normes qui s’appliquaient à toutes les nations en tant que limitation universelle à la souveraineté nationale. On estimait que le droit à l’intégrité culturelle, à l’identité collective et à l’autodétermination était tout aussi inaliénable que d’autres droits fondamentaux de l’homme. Dans ces droits inaliénables de l’homme figurait également le droit de contrôler l’accès au patrimoine culturel des peuples autochtones et leur utilisation. Maintes nations reconnaissaient des droits inaliénables dans leurs constitutions et leurs statuts intérieurs. Nous pensons que tel était le chemin qu’avait emprunté le système onusien des droits de l’homme et étions d’avis que le comité devrait lui aussi le suivre. Concernant les commentaires sur la diffusion historique de la culture et la nécessité de maintenir l’équilibre en matière de propriété intellectuelle, la représentante a mis en garde contre l’utilisation sélective de l’histoire et l’application convenue de la logique de la propriété intellectuelle. Il a été rappelé au comité que, dans de nombreux cas, la diffusion historique de la culture et des idées n’avait pas été passive mais qu’elle avait fait intervenir des conquêtes, des assimilations forcées, des vols culturels et d’autres actions. Arrivées les grandes diasporas, le monde a commencé à prendre conscience de la primauté du droit, y compris la nouvelle loi des nations. Plus important peut être est le fait que le contexte pourrait changer les règles acceptables. Il y avait sur Terre plus de six milliards d’habitants dont 370 millions étaient des autochtones. Les 15% environ de la population mondiale qui étaient des autochtones étaient dominés par un petit nombre des peuples à forte densité de population de telle sorte que, dans bon nombre des nations, ils représentaient moins de 5% de la population. Dans ce contexte, tout principe qui cherchait à assurer un “équilibre” était une parfaite recette pour un désastre. Les peuples autochtones avaient des croyances très spécifiques au sujet des usages de leurs expressions culturelles traditionnelles et savoirs traditionnels qui évoquaient de profondes croyances cosmologiques et spirituelles. Les revendications publiques de savoirs autochtones représentaient donc un lourd fardeau pour les peuples autochtones. En outre, ces peuples ne disposaient pas des ressources juridiques et financières suffisantes pour défendre efficacement leurs droits. Si une culture numériquement prédominante continuait de siphonner les savoirs traditionnels et les expressions culturelles traditionnelles, les peuples autochtones couraient le risque de connaître une mort culturelle et de perdre le contrôle de leur patrimoine. S’agissant du consentement préalable en connaissance de cause, le représentant a une fois encore fait référence à la souveraineté tribale, à l’autodétermination et au patrimoine culturel inaliénable. Toute lecture juste et directe de ces termes exigeait la reconnaissance du droit au consentement préalable libre en connaissance de cause.
97 Le président a demandé au comité de se demander en particulier comment traiter le document WIPO/GRTKF/IC/10/4 ainsi que les commentaires dont il avait été l’objet.
98 La délégation du Mexique a déclaré qu’elle soutenait la proposition du Canada d’élaborer des tableaux comparatifs pour pouvoir ainsi faire une comparaison des commentaires dont avait été l’objet le document WIPO/GRTKF/IC/10/4.
99 La délégation des États Unis d’Amérique s’est réservée le droit de faire des commentaires additionnels sur le format d’une telle synthèse ou d’un tel outil d’information qu’avaient proposé les délégations du Canada et du Mexique.
100 La délégation de l’Indonésie a déclaré que de nombreuses délégations avaient fait part de leurs opinions sur la nécessité d’avoir un débat organisé et structuré. Ce matin, la délégation du Nigéria, parlant au nom du groupe des pays africains, avait elle aussi fait des suggestions utiles sur le programme de travail qui consisterait à débattre le matin les objectifs et principes directeurs principaux et, l’après midi, les dispositions de fond. La délégation estimait que c’était là une proposition digne d’être examinée. Les objectifs, les principes et les dispositions faisaient partie intégrante des délibérations.
101 La délégation du Bangladesh a fait remarquer que, durant le dispositif intersessions des commentaires, un certain nombre de délégations avaient soumis leurs opinions et positions sur les principes et les objectifs de protection des expressions culturelles traditionnelles. Dans l’examen de cette question, le comité donnait l’impression de tourner en rond puisque les membres réitéraient des opinions qui étaient déjà connues de tous. Il était important de réfléchir à la manière de progresser. La délégation suggérait que soit produit dans un document unique un texte de base sur les principes et objectifs appelés à régir les expressions culturelles traditionnelles avec une liste des domaines de convergence et de divergence. Le Secrétariat pourrait ici donner un coup de main. Ce document donnerait une idée du travail que pourrait faire le comité. De surcroît, il aiderait à penser à des manières spécifiques de traiter les principes et objectifs relatifs aux expressions culturelles traditionnelles. La forme ou le statut de ces objectifs et principes devraient être arrêtés d’abord, que ce soit un instrument juridiquement contraignant ou des lois douces, une déclaration, des principes directeurs ou tout simplement un texte consensuel. En fonction du résultat de cette discussion, le comité pourrait réfléchir davantage et décider des prochaines étapes à entreprendre.
102 La délégation du Japon avait médité sur la proposition du groupe des pays africains, à savoir débattre des objectifs de politique générale et des principes directeurs généraux du document le matin et débattre des dispositions de fond l’après midi; elle avait également fait pendant le week end une analyse de la situation actuelle. À la lumière de ces délibérations, la délégation souhaitait faire une proposition constructive sur la manière de procéder. D’après la délégation, il pourrait s’avérer difficile pour le comité d’accepter la proposition du groupe des pays africains car de nombreux États membres n’avaient pas accepté d’examiner à ce stade les dispositions de fond. Toutefois, la situation actuelle dans laquelle quelques pays faisaient des commentaires détaillés sur des articles spécifiques des dispositions de fond (partie 3) alors que d’autres se refusaient même à engager des discussions sur cette partie aussi longtemps qu’un accord n’était pas intervenu sur les objectifs de politique générale et les principes directeurs généraux, à savoir les parties I et II respectivement, prêtait à confusion et était contreproductive. C’était un peu comme si quelques personnes parlaient de la conception du volant alors que d’autres soutenaient qu’il n’avait jamais été décidé de construire une voiture ou une motocyclette. Le véritable conflit ici n’était pas de savoir quel devait être le format du document mais bien son contenu. Ceux qui affirmaient qu’il fallait traiter les trois parties dans leur intégralité le faisaient peut être parce qu’ils souhaitaient que soient considérés certains contenus de la partie 3 comme un fait accompli. Ceux qui étaient opposés à l’examen de la partie III l’étaient sans doute parce qu’ils jugeaient quelques uns de ses contenus inacceptables. Le Japon admettait ouvertement que, en leur état actuel, de nombreux aspects des contenus de la partie 3 étaient inacceptables outre le fait qu’il ne pouvait pas accepter un format prescriptif similaire à celui d’un traité. Il proposait donc que, pour avancer, on reporte à plus tard les discussions peu constructives et laborieuses sur la partie du document à inclure pour aller plutôt droit au cœur du problème. Cela consistait à centrer dans un premier temps les discussions sur quelques unes des questions fondamentales qui avaient constamment été sujettes à controverse. La délégation proposait que soit d’abord dressée une liste de plusieurs questions controversées importantes et que le comité s’attache à y répondre par écrit, un paragraphe par exemple en réponse à chaque question. Quelques unes des questions que se proposait de poser la délégation étaient les suivantes : i) quelles étaient la portée et la définition des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore; ii) quel était le véritable problème que le comité essayait de résoudre et dans quelle mesure concernait il les droits de propriété intellectuelle; iii) si l’appropriation illicite était le problème, quelle en était la définition; iv) que fallait il entendre par ‘communautés’; v) quel était le mécanisme approprié pour résoudre le problème; vi) quelle serait la marge de manœuvre à laquelle auraient droit les États membres lorsqu’ils s’efforcent de résoudre le problème? Cette approche pas à pas, “questions fondamentales avant tout”, pour répondre d’abord à des questions aussi importantes, ferait considérablement avancer le débat. Cette proposition mettait à profit les propositions faites par des délégations comme la Norvège, le Canada et l’Égypte, à savoir qu’il fallait d’abord se mettre d’accord sur certaines “définitions de travail” ou “définitions de procédure”.
103 La délégation de la Colombie a déclaré que les documents avaient déjà été débattus et elle a fait sienne la proposition du groupe des pays africains.
104 La délégation des États Unis d’Amérique a déclaré qu’elle était prête à engager un débat constructif sur les projets d’objectifs et de principes touchant aux expressions culturelles traditionnelles et aux savoirs traditionnels et ce, en vue de jeter les bases d’un consensus sur les travaux futurs du comité, y compris la forme ou le statut d’un résultat possible ou d’un résultat pour les travaux du comité. L’élaboration plus avant des projets de dispositions dans la partie III des documents WIPO/GRTKF/IC/10/4 et WIPO/GRTKF/IC/10/5 n’avait cependant pas fait l’objet d’un consensus et la délégation croyait qu’une tentative prématurée de la faire risquerait d’avoir pour conséquence imprévue d’entraver plutôt que de faire avancer les travaux du comité. La délégation pensait par ailleurs qu’en élaborant les projets d’objectifs et de principes dans les documents, le comité serait en mesure d’entamer une discussion soutenue et robuste des questions de fond complexes sur lesquelles reposaient ces objectifs et ces principes. La proposition du Japon d’aborder les travaux sur la base d’une approche “pas à pas, questions fondamentales avant tout” était très intéressante. En conséquence et sans vouloir offenser qui que ce soit, la délégation n’était pas en mesure de structurer les conversations du comité dans l’esprit suggéré par la délégation du Nigéria.
105 La délégation du Canada a déclaré que le comité devrait centrer ses travaux sur des questions susceptibles de faire l’objet d’un accord comme par exemple quelques uns des projets d’objectifs de politique générale et de principes directeurs pour les expressions culturelles traditionnelles. Cela fournirait en effet une solide base sur laquelle pourraient être effectués de futurs travaux. De l’avis du Canada, la façon la plus opportune pour le comité d’accomplir des progrès consistait à travailler sur des questions au sujet desquelles les membres partageaient la même opinion et estimaient qu’il existait un terrain d’entente.
106 La délégation du Nigéria, parlant au nom du groupe des pays africains, a déclare qu’elle avait la certitude que les négociations bénéficieraient de l’adoption d’un approche intégrée dans le cadre de laquelle les divers documents devraient être consolidés en un document de travail global. De surcroît, le groupe des pays africains abordait ces négociations réellement disposé à obtenir un consensus et il a invité d’autres parties à faire leur cette démarche. Le groupe des pays africains préconisait l’application systématique des lois coutumières à l’interprétation des expressions culturelles traditionnelles et des savoirs traditionnels. En ce qui concerne l’annexe au document WIPO/GRTKF/IC/ 10/4, s’agissant de l’articler premier, les définitions opérationnelles constituaient un bon point de départ et la législation nationale des États pourrait traiter des dispositions détaillées. S’agissant de l’article 2, les principes généraux devraient favoriser tous les bénéficiaires. Il était également proposé d’ajouter “et locaux” chaque fois que référence était faite aux “peuples autochtones”. S’agissant de l’article 3, les actes d’appropriation illicite étaient un bon point de départ. Toutefois, il faudrait envisager la possibilité de les étendre aux actes illicites. S’agissant de l’article 4, il faudrait mettre en relief les droits collectifs. Ces nouveaux droits communaux juridiquement contraignants devraient être exprimés en termes positifs de telle sorte qu’ils soient conférés aux communautés. S’agissant de l’article 5, les exceptions et limitations étaient appuyées à condition que les “utilisations occasionnelles” soient supprimées car ce concept était vague et risquait d’être abusé. S’agissant de l’article 6, le texte actuel était accepté pour ce qui est de l’octroi d’une protection aussi longtemps que les objets à protéger répondaient aux critères de protection. Toutefois, les droits collectifs étaient perpétuels et ils devraient être à tout jamais protégés. À l’article 7, la délégation a fait sien le concept des formalités car il rendait opérationnel le processus de protection. Il faudrait cependant faire preuve de prudence lorsqu’était sollicité un enregistrement obligatoire. En ce qui concerne l’article 8, il était proposé que tout soit mis en œuvre pour régler les litiges en conformité avec le droit coutumier avant de recourir aux structures de l’OMPI. À l’article 9, les mesures transitoires étaient nécessaires. À l’article 10, la délégation faisait sien le soutien complémentaire et mutuel de cet instrument au regard d’autres instruments juridiques internationaux existants. Toutefois, il ne faudrait pas instituer une hiérarchie d’instruments au titre desquels cet instrument serait subordonné ou inférieur à d’autres instruments internationaux.
107 Le représentant de l’ARIPO a remercié le Secrétariat pour le document et fait sien l’appel lancé par la délégation du Nigéria au nom du groupe des pays africains pour que ledit document soit mis à jour et révisé afin de donner une base de référence commune à la progression des travaux du comité. À cet égard, les documents WIPO/GRTKF/IC/10/4 et WIPO/GRTKF/IC/10/5 devraient être mis à jour et soumis aux membres du comité durant la période intersessions pour examen à la onzième session du comité. L’ARIPO était d’avis que, dans l’établissement de la méthode la plus économique pour réaliser ce but, il faudrait considérer les objectifs de politique générale et les dispositions de fond comme un ensemble intégré puisqu’ils étaient organiquement liés entre eux. Quelques membres du comité l’avaient souligné à la neuvième session. L’ARIPO pensait par ailleurs que l’élaboration du document sur les objectifs de politique générale et les principes directeurs donnait des orientations claires et reflétait une entente commune de la protection of expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. C’était à partir de ces objectifs et principes qu’un nombre élevé d’instruments nationaux et régionaux avaient été élaborés et qu’ils étaient appliqués par un certain nombre d’États et d’organisations internationales. Les trois piliers du document devraient être débattus dans leur ensemble car le comité ne pouvait pas continuer de partager des expériences nationales et régionales sans une idée claire du résultat escompté de ce processus. L’ARIPO lançait donc un appel aux membres du comité, en particulier ceux qui se cantonnaient sur leurs positions, pour qu’ils se livrent à des consultations informelles en vue de trouver un terrain d’entente. En ce qui concerne le contenu du document WIPO/GRTKF/IC/10/4, l’ARIPO et son organisation sœur, l’OAPI, avaient depuis les deux dernières sessions fait des contributions utiles pour enrichir le document et elles continueraient de le faire afin de l’améliorer et d’élaborer ainsi des normes internationales destinées à protéger les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. L’ARIPO souhaitait mettre en relief que ses États membres s’étaient livrés à une série de consultations et avaient organisé des séminaires pour examiner et débattre les trois piliers du document. Pour gagner du temps, l’ARIPO soumettrait ses commentaires par écrit au Secrétariat pour qu’il les incorpore dans le rapport.

108 La délégation du Ghana a fait sienne la déclaration du Nigéria au nom du groupe des pays africains sur la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. Un certain nombre de pays en développement, y compris le Ghana, avait prévu dans leur législation interne sur le droit d’auteur la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. Au Ghana, la législation régissant l’administration du droit d’auteur et des droits connexes ainsi que les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore était la loi de 2005 sur le droit d’auteur. La loi définissait les expressions du folklore et conférait leurs droits, pour toujours, au Président de la République du Ghana, administrés qu’ils étaient pour le compte du peuple ghanéen Ghana, comme si les expressions du folklore avaient été créées par le peuple. Les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore devaient être administrées pour le compte de la République du Ghana par le Conseil national du folklore, lequel était créé par la loi et se composait de neuf membres. Les membres du Conseil devaient être nommés par le Président et ils devaient l’être comme suit : six membres nommés par le Président, l’administrateur des droits d’auteur et une personne nommée par la Commission nationale de la culture. Le Conseil avait pour fonctions les suivantes : administrer, surveiller et enregistrer les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore pour le compte de la République du Ghana; tenir à jour un registre des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore; préserver et surveiller l’utilisation des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore au Ghana; fournir aux membres du public des renseignements et des avis sur des questions relatives au folklore; organiser des activités qui sensibiliseraient davantage le public aux activités du Conseil; organiser des activités pour la diffusion des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore au Ghana. La loi stipulait que les personnes qui avaient l’intention d’utiliser des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore à d’autres fins que celles autorisées dans le cas des œuvres protégées par un droit d’auteur doivent demander l’autorisation du Conseil du folklore. Ces personnes doivent payer une commission qui sera fixée par le Conseil. Le ministre chargé des questions relatives aux droits d’auteur était le ministre de la justice qui, avec l’approbation du commissaire général aux comptes, doit établir un fonds pour le dépôt de toutes les commissions susceptibles d’être prélevées sur l’utilisation des expressions culturelles traditionnelle ou expressions du folklore. Ce fonds doit être géré par le Conseil du folklore et être utilisé comme suit : a) pour la préservation et la promotion du folklore; et b) pour la promotion des arts autochtones. La législation interne sur les droits d’auteur dans un certain nombre de pays contenait une disposition pour la protection des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. Ce qui faisait actuellement défaut, c’était une protection internationale et, de l’avis de la délégation, le comité avait pour mandat de fournir un instrument harmonisé internationalement contraignant en vue de protéger les expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore. Le comité avait à sa disposition une abondance de matériels issus des dispositions de lois des pays membres de l’OMPI sur le droit d’auteur ainsi que d’excellents matériels rassemblés pour les travaux du comité par le Bureau international afin de les faire avancer. La Commission nationale ghanéenne de la culture avait créé un comité de travail chargé d’aider le Ghana à faire des contributions aux travaux du comité. Dès que le comité aurait terminé ses travaux, des contributions additionnelles seraient mises à disposition pour la protection non seulement des expressions culturelles traditionnelles ou expressions du folklore mais aussi des savoirs traditionnels et des ressources génétiques.