24
yapılmasını ister. İhtar bir dava olmadığından terk edilen eş herhangi bir aile
mahkemesinden ihtar yapılması talebinde bulunabilecektir.
98
Hâkim, yapılan başvuru
üzerine, esasa ilişkin herhangi bir işlem yapmadan, terk eden eşe ihtar tebliğ
edecektir. Burada hâkimin, kanundaki dört aylık sürenin dolup dolmadığını gözetmesi
redde mahkûm boşanma davalarının açılmasını önleyeceğinden, hâkimin terkin
süreyle ilgili şartları incelemesi gerektiği söylenebilir.
99
İhtarın hukuken sonuç doğurabilmesi için samimi olması gerekir.
100
Terk
edilen eş, ortak konuta dönmesi istenilen eşin ortak konuta rahatça girebilmesini
sağlamalıdır.
101
Öte taraftan ihtarın terk eden eşin gideceği yerin ayrıntılı olarak
adresini, o yere ulaşabilmesi için gerekli olan gideri, ihtarın tebliği tarihinden 2 ay
maddesinden sonra gelmek üzere 71/A, 71/B ve 71/C maddeleri ihdas edilmiştir. Bu maddelere
göre mirasçılık belgesi verilmesi yanında terk eden eşin ortak konuta daveti de artık noterlikçe
de yapılabilecek işlemlerdendir. Noterlik Kanunu Md. 71/B’ye göre noterler, ilgilinin yazılı veya
sözlü başvurusu üzerine, talep edilen işlemle ilgili bir tutanak düzenler. İşlemler yapılırken, o
işlemlerle ilgili özel kanunlarındaki usuller de gözetilir. Talebin konusu bir belge
düzenlenmesini gerektiriyorsa noter, ilgilisine bu belgeyi de düzenleyerek verir. Bu maddenin
uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Adalet Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle
düzenleneceği de belirtilmiştir.
98
TMK Md. 164/1/c. 1’i karşılayan bir hüküm eski TMK Md. 132’de yoktu. Yargıtay önceleri
ihtarın dava açmak yoluyla yapılabileceği fikrindeyken, 27.3.1957 tarih ve 10/1 sayılı İBK’yle
ihtarın bağımsız bir kazai sonucu olmayan bir işlem olduğu, kararın temyiz edilemeyeceği,
ihtarla ilgili itirazların boşanma davası sırasında inceleneceği sonucuna varmıştır.
99
6217 sayılı kanunla noterlere de ihtar yapabilme imkânı getirilmesi kanunkoyucunun yargıcı
adeta mekanik bir tebliğ aracı saydığı şeklinde yorumlanabilir(Bkz. Tekinay, s. 221 vd.); Bkz. Y
2 HD, 26.2.2009, 17337/3324 sayılı kararda Ömer Uğur Gençcan’ın karşı oy yazısı(Gençcan, s.
201, dn. 495).
100
Y 2 HD, 14.2.1984, 1197/1385:”…Davalının şikayeti üzerine davacı aleyhinde 16.8.1982
tarihinde dövmekten dolayı ceza davası açılmış ve davacı bu eylem sebebiyle 30.12.1982 tarihli
kararla cezalandırılmıştır. Davacının kendisi hakkında şikayette bulunup cezalandırılmasını
istediği davalı eşini, ceza davası devam ederken eve davet etmesinde, iyiniyet ve samimiyetten
söz konusu edilemez. Haklar iyiniyetle kullanılmadıkça hukuki sonuç doğurmaz (MK.2). Öyle
ise, yapılan ihtar geçersiz olup davanın reddi gerekirken açıklanan yön gözetilmeden ihtara
geçerlik tanınıp boşanmaya karar verilmesi Usul ve Kanun’a aykırıdır…”(KAZANCI BİLGİ VE
İÇTİHAT BANKASI).
101
Y 2 HD, 16.4.1985, 3404/3625:”…Bir aylık süre içinde kocanın ya bizzat evde beklemesi veya
birisini evde bulundurması ya da anahtarı, davalının alabileceği uygun bir yere bırakması ve
bunun da ihtar kararında bildirilmesi şarttır. Oysa davacı koca, bunlardan hiç birini yerine
getirmemiş ve bu yüzden eve gelen kadın içeriye giremeyip geri dönmüştür. Şu hale göre davalı
kadının kendisine düşeni yerine getirmesine rağmen davacı kocanın iyiniyetli davranmadığının
kabulü gerekir. Öyle ise davanın reddedilmesi gerekirken değerlendirmede yanılgı sonucu
boşanmaya karar verilmesi Usul ve Kanun’a aykırıdır…”(KAZANCI BİLGİ VE İÇTİHAT
BANKASI).
25
içinde davet edilen ortak konuta gidilmesi gereğini, davete uyulmaması durumunda
kendisine karşı boşanma davası açılacağı uyarısını içermesi gerekir.
102
İhtarın dört aylık ayrı yaşama süresinin geçmesiyle istenmesi ve boşanma
davasının en erken ihtar kararının terk eden eşe tebliğinden itibaren iki aylık süre
sonunda açılması gereği karşısında bu sürelerin dava şartı olduğunu, kamu düzenini
ilgilendirdiğini ve bu nedenle hâkimce re’sen dikkate alınacağını söyleyebiliriz.
103
Şartlar gerçekleştiğinde, terk sebebiyle açılan boşanma davası, terk mutlak bir
boşanma sebebi olduğundan ayrıca evlilik birliğinin devamının eşler açısından
katlanılabilir olup olmadığı incelenmeksizin, kabul edilecektir.
104
Terk sebebiyle açılan boşanma davasında, ıslahla dava sebebi değiştirilmediği
sürece, başka bir nedenle boşanma kararı verilemez.
105
Islahla dava sebebinin
değiştirildiği, örneğin terk sebebine değil de evlilik birliğinin temelinden sarsılmasına
dayanılan durumlarda ihtarla, ihtar tarihinden önceki olaylar affedilmiş kabul
edileceğinden, ancak bu tarihten sonra meydana gelen olaylara dayanılabilecektir.
106
102
Y 2 HD, 1.4.1993, 2312/3130(KAZANCI BİLGİ VE İÇTİHAT BANKASI).
103
Y 2 HD, 8.4.1992, 4031/4236, YKD 1992, S. 8, s. 1188, 1189; Y 2 HD, 23.3.2009, 2009/1912
E., 2009/5348 K.:“…Dava, davalı eşe 15.09.2006 tarihinde tebliğ edilen 2006/46 değişik iş sayılı
ihtar kararına dayanılarak açılan terk sebebiyle boşanma isteğine ilişkindir. Davacı tarafından,
aynı ihtar kararına dayanılarak 09.11.2006 tarihinde açılan terk sebebine dayanan 2006/811 esas
sayılı boşanma davası, "iki aylık eve dönüş süresi dolmadan açıldığından" bahisle, 26.12.2006
tarihinde reddedilmiştir. Aleyhinde boşanma davası açılmış olan eş, dava süresince ayrı
yaşamakta ve eve dönmemekte haklıdır. Bu süre zarfında Türk Medeni Kanunu'nun 164.
maddesi kapsamında bir terkin varlığından ve haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta
dönmemekten bahsedilemez. Boşanma davasının reddine ilişkin kararın kesinleşmesinden
itibaren dört ay bittikten sonra yeniden ihtar isteminde bulunulması gerekir. Bu yasal
düzenlemeye göre terkin koşulları bulunmamaktadır. O halde, isteğin reddi gerekirken yazılı
şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır…”(KAZANCI BİLGİ VE İÇTİHAT
BANKASI).
104
“…Ancak hâkimin “terkin haklı olup olmadığını” araştırması ve bu konuda takdir yetkisini
kullanması, bir ölçüde bu boşanma sebebine de nispi görünüm verebilmektedir”(Bkz.
Hatemi/Serozan, s. 225).
105
Y 2 HD, 4.4.2005, 4657/5273: “…Şiddetli geçimsizlik nedenine dayalı bir dava
bulunmamaktadır. Dava TMK Md. 164’e dayalıdır. Delillerin bu çerçevede değerlendirilerek bir
hüküm oluşturulması gerekirken Md. 166/1’e dayalı hüküm kurulması usul ve yasaya
aykırıdır…”(Gençcan, s. 262, dn. 776).
106
Y 2 HD, 10.3.2005, 2434/3702: “…Davacı, terk hukuki nedenine göre açtığı davayı 4.12.2003
tarihli dilekçesi ile ıslah etmiş ve davasını şiddetli geçimsizlik nedenine dayandırdığını
bildirmiştir. Davacı iş bu davayı açmadan önce 21.7.2003 tarihinde davalıya ihtar göndermek
suretiyle ihtar tarihinden önceki olayları affetmiştir. İhtar tarihinden sonra da boşanmayı
gerektiren ve davalıdan kaynaklanan yeni bir olayın varlığı kanıtlanmış değildir. Gerçekleşen bu
Dostları ilə paylaş: |