Microsoft Word Design Hukuk Sempozyum last doc
Yüklə 3,57 Mb. Pdf görüntüsü
|
“Özel Hukuk” Uluslararası Sempozyum
13 Hətta səhiyyə sisteminin hüquqi və maliyyə xidməti sektorundan fərqli olduğunu düşünən birisi ABŞ-a baxdıqda şans itkisi nəzəriyyəsi- nin fərqli bir şəkildə tətbiq edilmədiyini görə- cəkdir. ABŞ-da ştat hüquqlarının çoxunda tibbi sahədəki qüsurlu müayinə və müalicədəki iti- rilmiş şans nəzəriyyəsi on ildən çox təxminən indiyə qədər 20 ildir ki, tətbiq edilir [35]
. Bəlkə ABŞ-ın səhiyyə sisteminin çox böyük prob- lemlərinin olduğu deyilə bilər, fəqət bu qətiy- yən itirilmiş şans nəzəriyyəsinin tətbiqindən irəli gəlməmişdir. 5. Nəticə Bu çıxışı hazırlayarkən ilk əvvəl səbəbli əla- qənin tam olaraq müəyyənləşdirilə bilmədiyi hallarda məsuliyyətlə əlaqədar olaraq “T ibb sa- həsindəki qüsurlu müayinə və müalicələrə dair hüquq sahəsindəki inkişaf” haqqında danışmaq istəmişdim. Ancaq, bu ba şlıq yeniliklərin var olduğunu ifadə edə bilərdi. T əəssüf ki, belə olmadı. T ibbi hüquqda itirilmiş şans nəzəriy- yəsi hələ Fransız hüququ və bu nəzəriyyənin daha az tətbiqat sahəsi tapdığı Roma hüqu- qunun Avropadakı müttəfiqləri ilə daha çox məhduddur. Almaniyadakı məhkəmələr həkim- lərin ağır qüsurlu davrandıqları halda isbat mü- kəlləfiyyətinin dəyişdiyi qəribə bir nəzəriyyəyə riayət edirlər və itirilmiş şans nəzəriyyəsini qəbul etmir, hətta digər bəzi ölkələr kimi (məs. Avstriya) müzakirə etmək belə istəmirlər. Đngiltərədə təəssüf ki, itirilmiş şans nəzəriyyə- sinin tibb sahəsində qəbul e dilmədiyi Hotson prosesi kimi keçmiş məhkəmə qərarlarını əsas götürən Gregg v. Scott prosesində verilən yeni bir Ali məhkəmə qərarı vardır. Beləliklə yeniliklər bizim hal hazırda sahib ol- duğumuz deyil, əksinə modern milli qanunlara və nəhayət ortaq Avropa qaydalarına aparacaq olan uzun dövrdə ehtiyac hiss etdiyimiz inki- şafdır. Səmimi olaraq düşünürəm ki, itirilmiş şans nəzəriyyəsi tibbi sahədəki qüsurlu müayi- nə və müalicə hüququndakı səbəbli əlaqənin qeyri müəyyən olduğu hallara dair ən yaxşı yanaşmadır. Bunun iki səbəbi vardır. Birincisi o ya hər şey ya heç nə yanaşmasından uzaqdır. Đtirilmiş şans nəzəriyyəsi həkimin qüsur u sə bə- biylə itirilmiş şansın ölçüsünə görə elastiki ola- raq kompensasiyaya hökm verilməsini nəzərdə tutur. Đkinci və daha əhəmiyyətlisi itirilmiş şans nəzəriyyəsi müalicəyə dair hazırlanan müqavi- lənin mahiyyəti ilə uyğun gəlir. Çox yaxşı bi- lindiyi kimi fransız nəzəriyyəsində həkim nəti- hayatiyetini fazlasıyla devam ettirmektedir. Hatta sağlık sisteminin hukuki ve mali hizmet sektöründen farklı olduğunu düşünen birisi ABD’ne baktığında şans kaybı doktrininin farklı bir şekilde uygulanmadığını öğrenecek- tir. ABD’de eyalet hukuklarının çoğunda tıbbi sahadaki yanlış teşhis ve tedavideki kaybedil- miş şans doktrini on yıldan çok yaklaşık şim- diye kadar yirmi yıldır uygulanmaktadır [35] .
problemlerinin olduğu söylenebilir fakat kesin- likle bu kaybedilmiş şans doktirinden dolayı ortaya çıkan bir durum değildir. 5. S onuç Bu tebliği hazırlarken ilk başlarda illiyet bağı- nın tam olarak belirlenemediği durumlarda so- rumluluk ile ilgili olarak “T ıb sahasındaki yan- lış teşhis ve tedavilere ilişkin hukuk sahasın- daki gelişmeler” konusunda konuşmak istemiş- tim. Fakat bu başlık yeni gelişmelerin var olduğunu ifade edebilirdi. Maalesef bu şekilde olmadı. T ıbbi hukukta Kaybedilmiş şans dokt- rini hala Fransız hukuku ve bu doktrinin çok daha az uygulama sahasının bulunduğu Roma hukukunun Avrupadaki müttefikleri ile çok fazla sınırlıdır. Almanya’da mahkemeler dok- torların ağır bir kusur içinde bulunmaları halin- de ispat yükünün değiştiği garip bir doktrine sıkı sıkıya bağlıdır ve kaybedilmiş şans doktiri- nini reddetmekte hatta diğer bazı ülkeler gibi (mesela Avusturya) tartışmaya bile açmamak- tadırlar. Đngiltere’de maalesef kaybedilmiş şans doktiri- nin tıp sahasında kabul edilmediği Hotson da- vası gibi eski mahkeme kararlarını takip eden Gregg v. Scott davasında verilen yeni bir Yük- sek Mahkeme kararı vardır. Böylece yeni gelişmeler bizim halihazırda sa- hip olduğumuz de ğil aksine modern milli ka- nunlara ve nihai olarak da ortak Avrupa kural- larına götürecek uzun vadede ihtiyaç duyduğu- muz gelişmelerdir. Samimi olarak düşünüyo- rum ki, kaybedilmiş şans doktrini tıbbi saha- daki yanlış teşhis ve tedavi hukukundaki illiye- tin belirli olmadığı dur umlarla ilgili en iyi yak- laşımdır. Bunun iki sebebi vardır. Birincisi o ya hep ya hiç yaklaşımından kaçınmaktadır. Kaybedilmiş şans doktrini doktorun kusuru ne- deniyle kaybedilen şansın ölçüsüne göre esnek bir zeminde tazminata hükmedilmesini öngör- mektedir. Đkinci ve daha önemli olarak kaybe- dilmiş şans doktrini tedaviye ilişkin olarak “Mülki hüquq” beynəlx alq simpozium
14 cənin meydana gəlməsi öhdəliyindən (obligation résultat) deyil, sadəcə etina öhdəliyindən (obligation de moyens) [36]
dolayı məsuliyyət daşıyır. Həkim yaxşılaşmanı qarantiya edə bil- məz və hüquqi olaraq da bundan ötrü məsuliy- yətə cəlb edilə bilməz. Əvvəlcə də qeyd etdi- yim kimi xəstənin müalicəyə necə reaksiya ve- rəcəyini tam olaraq bilmək mümkün deyildir; həkimin eləyə biləcəyi və müalicənin başında vəd edə biləcəyi tək şey, onun yaxşılaşması üçün yardımçı olacaq şəkildə edilə bilən hər şeyi etməkdir. Başqa sözlə xəstənin yaxşılaşma şansının qorunacağı sözünü verməkdir. Əgər həkimin müalicə müqaviləsindən irəli gə- lən öhdəliklərinin izahatı doğru isə həkimin müqavilədən irəli gələn öhdəliklərinə zidd dav- randığı təqdirdə hansı yollara müraciət edilə- cəyi aydındır. Xilas etməyə söz verdiyi xəs- tənin yaxşılaşma şansını məhv edən biri kimi o şansın itirilməsinə görə məsuliyyət daşıyır, ancaq, bu məsuliyyət nə bundan az nə də bun- dan çox olmalıdır.
______________________________________________
[1]
Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p. 174; Vos, (2001), 60 CLJ 337.
[2]
Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003, & 3 III (p.79).
[3]
(1987, 1 A.C.750)
[4] P oland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No. 162
[5] Cf. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th
[6] BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346) ilə başlayaraq; son zamanlardakı ətraflı hadisələr üçün bax. Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9 th ed. 2002, Nos. 515 et seqq.
[7] Üç qiymətləndirmənin hamısını tapmaq üçün bax. BGH NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, 2428.
[8]
Daha ətraflı izahlar üçün və Bundesgerichtshof yanaş- masının tənqidi üçün bax. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, p. 33 et seqq.
hazırlanan sözleşmenin niteliği ile üst üste düşmektedir. Çok iyi bir şekilde bilindiği gibi Fransız doktrininde doktor neticenin gerçekleş- mesi borcundan (obligation résultat) değil fa- kat sadece özen borcundan (obligation de moyens) [36]
dolayı sorumludur. Doktor iyileş- meyi garanti edemez ve hukuken de bundan dolayı sorumlu tutulmaz. T ebliğin başında ifa- de ettiğimiz gibi hastanın tedaviye nasıl bir reaksiyon vereceğini tam olarak bilemeyiz; doktorun yapabileceği ve tedavinin başında taahhüt edebileceği tek şey, onun hastaya iyi- leşme yolunda yardımcı olacak şekilde yapabi- leceği herşeyi yapmaktır. Başka bir deyişle, hastanın iyileşme şansının korunacağı sözünü vermektedir. Eğer doktorun tedavi sözleşmesinden doğan borçlarının tanımlanması doğru ise doktorun sözleşmeden doğan borcuna aykırı hareket etmesi halinde hangi tür bir yola müracaat edileceği açıktır. Kurtarmaya söz verdiği has- tanın iyileşme şansını yok eden birisi olarak o şansın kaybolması dolayısı ile sorumlu olma- lıdır fakat bu sorumluluk ne bundan az ne de bundan fazla olamamalıdır.
______________________________________________
[1]
Cf. Markesinis/ Deakin, Tort Law, 5th ed. 2003, p. 174; Vos, (2001), 60 CLJ 337. [2] Cf. Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3rd ed., 2003, & 3 III (p.79). [3]
(1987, 1 A.C.750) [4]
P oland/Heldrich, BGB, 64th ed. 2005, ante &249, No. 162
[5] C f. BGHZ 53, 245 (256) - Anastasia; more recently BGH NJW 2003, 1116; BGH NZV 2004, 27 (28); Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16 th
[6] BGH VersR 1962, 960; BGH NJW 1965, 345 (346) ile başlayarak; son zamanlardaki detaylı olaylar için Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 9 th ed. 2002, Nos. 515 et seqq. [7]
Üç tanımlamanın tamamını bulmak için bkz. BGH NJW 1995, 778; BGH NJW 1996, 2428. [8] Daha detaylı açıklamalar ve Bundesgerichtshof duru- munun eleştirisi için bkz. Mäsch, Chance und Schaden, 2004, p. 33 et seqq. Yüklə 3,57 Mb. Dostları ilə paylaş:
|