Cumhuriyet Tarihi Boyunca Boşanma Konusunda
Yaşanan Hukuki Dönüşüm, Boşanma Sebepleri ve Boşanma Hizmetleri
25
Evliliği ölüm dışında sona erdiren nedenlerin
başında gelen boşanma, kanunda gösterilen bir
sebebe dayanarak, eşlerden birinin açacağı dava
sonucu, evlilik birliğine mahkeme kararıyla son
verilmesidir (Gençcan, 2013: 113; Akıntürk ve
Karaman Ateş, 2013: 235). Türk hukukuna göre
boşanma, kadın veya erkeğe hukuken tanınmış olan
bir haktır. Ancak cumhuriyet döneminden önce,
İslam hukuku etkisi altındaki Osmanlı Devleti’nde
boşanma hakkı kadın ve koca için farklıydı. Aşağıda
boşanma hukukunun gelişimi cumhuriyet öncesi ve
sonrası şeklinde iki başlık altında incelenecektir.
2.2. Cumhuriyet Öncesinde Boşanma
2.2.1. İslam Hukukunda Boşanma (Talâk)
İslam hukukunda talâk, kocanın tek taraflı boşanma
yetkisidir; burada boşanmanın gerçekleştirilebilmesi
için kadı kararına ihtiyaç yoktur. İslâm hukukunda
farklı sonuçlar doğuran esas itibarıyla
talâk-i
ricü ve
talâk-i bâyin şeklinde
iki boşanma türü
bulunmaktadır.
Talâk-i bâyin halinin bir türü olan
talâk-i selâse üçüncü hal olarak değerlendirilebilir
(Velidedeoğlu, 1965: 8 - 9; Uluç, 2014: 58).
Talâk-i ricü ile boşanmada (cayılabilir boşanma)
evlilik kesin olarak ortadan kalkmamaktadır.
Boşanma sonucu bekleme zamanının geçmesiyle
kesinleşmektedir. Bekleme zamanı içinde evlilik
ilişkisi devam eder, kadın ve erkek birbirine mirasçı
olabilir. Bu süre içinde erkek kadının bakımını
üstlenmekle, barındırmakla yükümlüdür. Erkek
dilerse bekleme süresi tamamlanmadan önce
boşanmadan cayabilir. Cayma üzerine evlilik
durumu yeniden kurulur (Cansel, 1977: 72).
Talâk-i bâyin (ayırıcı boşanma) iki ayrı şekilde ortaya
çıkabilir: 1) Erkek karısını boşarken boşanmanın
ayırıcı olduğunu belirten bir söz veya işaret kullanır:
“Benden ayrı ol”, “şimdiden sonra zevcem değilsin”
veya
“seni talâk-i bâyin ile boşadım” gibi. Böyle bir
sözün kullanılmasıyla evlilik sona erer. 2)
Talâk-i
ricü yoluyla boşanmada erkek boşanma kararından
caymadığı için bekleme süresinin tamamlanmasıyla
kesin olarak ayrılmış olur. Ayırıcı boşanmada da
kadının bekleme süresini geçirmesi gerekmektedir.
Bekleme süresi içinde kadın
ve erkek, cayılabilir
boşanmada olduğu gibi birbirlerine mirasçı olmaz.
Gebeyse doğuruncaya kadar erkek kadına bakmakla
yükümlüdür (Cansel, 1977: 72).
Cayılabilir boşama ve ayırıcı boşama olup olmadığı
fark etmeksizin, bir erkek bir kadını üç kere
boşadığı takdirde, üçüncü boşanmayı ifade eden
sözün söylenmesinden itibaren evlilik kesin olarak
sona erer ve
talâk-i selâse (üçlü boşanma) kuralları
yürürlüğe girer. Üçlü boşanmada, boşanan erkek ve
kadın yeniden evlenmek isterse kadının
bekleme
süresini geçirdikten sonra başka bir erkekle evlenip
ondan boşanması, ikinci bekleme süresini geçirmesi
ve usulüne uygun bir nikâhla eski kocasıyla
evlenmesi gerekir. Buna
hülle adı verilir (Cansel,
1977: 73; Velidedeoğlu, 1965:8 - 9; Uluç, 2014: 58).
2.2.2. Osmanlı Devleti’nde Boşanma
Ahmet Cevdet Paşa tarafından hazırlanan ve 1876
yılında yürürlüğe giren
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye ya da
kısaca
mecelle, İslam dünyasının ilk medeni kanunudur.
Tamamen İslam Hukuk'una dayanan
mecelle, dönemi
açısından ileri bir adım olmakla birlikte vakıf, aile
ve miras hukukunu düzenlememekteydi ve eşya
hukukuyla ilgili bölümü son derece yetersizdi.
Osmanlı döneminde evlenme ve boşanmaya ilişkin
özel yasal düzenleme Hukuk-ı Aile Kararnamesi’dir
(Kayabaş, 2009).
Kararname, evlenme ve boşanmaların devletin
kontrolünde olması yolunda Osmanlı’nın
kuruluşundan itibaren devam etmekte olan
gelişmeyi tamamlayarak nikâhların hâkim veya
naibinin huzurunda kıyılması ve mahkemece tescil
edilmesi, boşanmaların da yine belirli süre içinde
koca tarafından mahkemeye tescil ettirilmesi esasını
getirmiştir.
Kararnameyle Osmanlı
hukuk tarihinde ilk defa çok
eşlilik (poligami) belirli ölçüde sınırlandırılmaktadır.
Kararnamede kadının evlenirken kocasına evlilik
hayatı boyunca tek eşli kalmasını şart koşabileceği
esasını getirmiştir (m. 38). Kararname dolaylı şekilde
tek evliliğin yaygınlaşması yönünde çığır açmıştır ve
bu yeni sistem diğer birçok İslam ülkesi tarafından
da izlenmiştir.
TBNA2014
26
Kararnameye göre boşanma hakkı genel olarak
kocaya aittir. Kocanın boşanma (
talâk) yetkisinde
birkaç nokta dışında yenilik yapılmamıştır.
Kararnamenin 102. ve 103. maddeleri uyarınca
mümeyyiz ve reşit olan erkek boşama yetkisine
sahiptir.
Kararname 119. ve 131. maddeleri arasında,
belli durumların varlığı halinde ayrılmayı seçme
hakkı (
hıyar-ı tefrik) başlığı altında, kadına da
hâkime başvurarak evlilik birliğine son verme
hakkı tanınmıştır. Kararnamenin en önemli
yeniliklerinden biri de budur. Bu düzenleme,
sebepleri kanunda belirtilmiş olan ve hâkim
kararıyla boşanma kurumuna çok benzemektedir.
Kadın, kocasına isnat edebileceği hiçbir kusuru
olmaksızın sırf kocasını artık sevmediği, ondan
soğuduğu için
boşanmak istiyorsa mehir
talep etmediğini hâkim önünde beyan ederek
boşanabilmektedir. Koca kusurlu olduğu takdirde
mehir bile talep edilebilmektedir. Her iki ihtimalde
de ileride özellikle mehir borcu açısından herhangi
bir ihtilaf doğmaması için kadının evlilik birliğine
son verebilmesi dava açma şartına bağlanmıştır
(Kayabaş, 2009; Aydın, 1985: 152).
Hukuk-ı Aile Kararnamesi iki yıl bile yürürlükte
kalmadan 19 Haziran 1919’da yürürlükten
kaldırılmıştır. Sonrasında Lozan Konferansı’na
gidilmeden önce Ankara Hükümeti, mecelleyi
Medeni Kanun olarak kabul etmiş ve Şubat 1921’de
Hukuk-ı Aile Kararnamesi’ni tekrar
yürürlüğe
koymuştur. Yürürlüğe konulan metin 1917
tarihli
Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile karşılaştırılınca şekil
ve maddi hukuk açısından birkaç küçük değişiklik
dışında aynı olduğu görülmektedir (Velidedeoğlu,
1965: 8 - 9, Uluç, 2014: 58).
Kararname daha sonra cumhuriyet döneminde,
1923 ve 1924 yıllarında hazırlanan aile kanunu
taslaklarına modellik etmiş; dini esaslara
dayanmakla birlikte bunları kanunlaştırması
nedeniyle aile hukuku alanında kısmi laikleştirme
hareketinin başlamasına neden olmuştur (Kayabaş,
2009; Cin ve Akgündüz, 2012: 81; Ünal, 1977:
211).
2.3. Cumhuriyet Döneminde Boşanma
2.3.1. 743 Sayılı Türk Medeni Kanunu ve Boşanma
2.3.1.1. 743 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Aile
Hukuku Alanında Getirdiği Yenilikler
Türk aile hukukundaki devrim 1926’da yürürlüğe
giren 743 sayılı ilk Türk Medeni Kanunu ile
başlamıştır. Bu yasal düzenleme ile aile dini
otoriteye bağlı olmaktan çıkarılarak laik bir temele
yerleştirilmiştir (Dural, Öğüz ve Gümüş, 2013: 7).
Dönemin Adalet Bakanı Mahmut Esat Bozkurt’un
hukukta devrim gerektiğini belirten konuşmaları
ve özellikle aile hukukunda laik sisteme geçilmesi
yönündeki görüşleri böyle bir devrimin yaşanmasında
etkili olmuştur. Eski hukuk tamamen bırakılarak
İsviçre Medeni Kanunu’nun bazı değişikliklerle
bütün halinde iktibas edilmesine karar verilmiştir
(Üçok, Mumcu ve Bozkurt, 2011: 375; Bozkurt,
1944: 7 - 20; Bozkurt, 1996). 743 sayılı Türk Kanun'u
Medenisi 17 Şubat 1926’da Türkiye Büyük Millet
Meclisi’nde
kabul edilmiş, 4 Nisan 1926’da Resmi
Gazete’de yayınlanarak 4 Ekim 1926’da yürürlüğe
girmiştir.
İlk Türk Medeni Kanunu’nun kabulüyle aile hukuku
alanında getirilen en önemli değişiklikler evliliğin
resmi makam önünde yapılması ve onaylanması
(resmi nikâh), tek eşlilik ve eşit boşanma hakkıdır.
Serbestlik usulü kaldırılarak boşanmanın ancak
kanunda öngörülen sınırlı sebeplerinin varlığı halinde
ve mutlaka mahkeme kararıyla mümkün olabileceği
prensibi getirilmiştir (Feyzioğlu, 1979: 17). Birden
çok kadınla evlenmenin yasaklanması, boşanma
konusunda kadın ve erkeğe, miras konusunda
kız ve erkek çocuklara eşit haklar tanınması gibi
düzenlemelerle Türk ailesini batı modelinde yeniden
yapılandırmak, ona çağdaş bir hayat tarzı sunmak
hedeflenmiştir (Özdemir, 2009).
2.3.1.2. 743 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nda Ka-
bul Edilen Boşanma Sebepleri
743 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda boşanma
sebepleri 121 - 134. maddelerde gösterilenlerle